论民事诉讼调解制度之完善

　　民事诉讼调解制度作为我国民事诉讼法学的一项基本原则，长期以来在解决民商事纠纷中发挥着重大的作用，但随着市场经济体制的建立，法治现代化进程的发展以及审判方式改革的不断深入，调解制度暴露出越来越多的弊端。近年来，我国民事诉讼调解制度的改革已成为法学界和司法界探讨最热烈的话题之一，许多学者和法官都撰文提出了诸多改革方案，见仁见智，但尚无统一定论。本文力图通过对我国现行民事诉讼调解制度的弊端及颇具代表性的几种改革观点进行分析，提出进一步完善民事诉讼调解制度的具体设想，以期充分发挥其在民事诉讼中的应然价值和效用。

　　一、我国现行民事诉讼调解制度存在的弊端

　　(一)现行民事诉讼调解制度在法律规定上的主要缺陷

　　1、将调解规定为我国民事诉讼法的一项基本原则缺乏科学性、合理性。我国民事诉讼法直接将调解确立为民事诉讼的一个基本原则，这是我国民事诉讼法所特有的，堪称中国特色。依照民事诉讼法学界通常的认识，民事诉讼法的基本原则就是在处理民事案件或者经济纠纷案件过程中和在民事诉讼的主要阶段上起着指导作用的准则。[1]基本原则是对整个民事诉讼过程具有普遍指导意义的，应具有高度概括性和涵盖力。而调解原则并不能反映民事诉讼的本质特点和规律，也不能体现其精神实质。实质上，，其适用具有极限性。正如何文燕教授所指出的，民事诉讼中的调解只不过是一项诉讼制度，放在基本原则的位置上是不科学、不恰当的。调解不具备基本原则的概括性、涵盖力和指导性等主要特征。从学理上分析，调解是诉讼民主原则的体现，是处分原则的具体运用。所以，调解没有单列为基本原则的必要，其应有的位置只能是一项诉讼制度。[2]可见将调解作为一项基本原则是不够科学、合理的。

　　2、强调调解以查清事实，分清是非为基础的规定与民事诉讼中的处分原则相悖，也不符合现代契约自由精神。处分原则是我国民事诉讼法的基本原则之一，它是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内，处分自己的民事权利和诉讼权利。[3]当事人对自己依法享有的民事权利和诉讼权利是否行使以及如何行使由其自己自由支配。调解是当事人合意解决纠纷的一种方式，当事人在诉讼中，有权根据案件的具体情况选择是调解抑或判决。当事人在没有查明事实，分清是非的情况下，本着大事化小、小事化了的心态，对事实不再细查，对责任不再深究，无论在何种程度上自愿达成的调解协议，都是当事人依法行使处分权的体现，也是处分原则的具体运用，我们又有什么理由要求当事人必须在事实清楚、分清是非的基础上才能调解呢?我国民事诉讼法第85条关于调解必须在查明事实、分清是非的基础上进行的规定是与处分原则相悖的。

　　此外，规定调解必须查明事实、分清是非，与调解的目的和初衷不符。调解的目的是为了使办案简便、快速、彻底，实现低成本、高效益。而强调在查明事实、分清是非基础上进行调解，离判决也只是一步之遥，其效率和效益就会大打折扣，难以实现运用调解迅速、高效地解决民事纠纷的目的。

　　3、规定调解生效的时间因是否制作调解书而不同，这与法律文书生效时间的统一性相悖，在一定程度上也影响了法律的严肃性。根据我国民诉法第89条和第90条的规定，对于需要制作调解书的，调解书经双方当事人签收后开始发生法律效力，调解书送达前一方反悔或拒绝签收的，调解书不发生法律效力;而对于不需要制作调解书的案件，将当事人的调解协议记入笔录，在双方当事人、审判人员和书记员签名或盖章后，即产生法律效力。从上述规定来看，对同一调解案件，好象法官视情况既可以制作调解书，也可以只需将调解内容记入调解笔录而不制作调解书。采取不同的方式，调解协议生效的时间也不一样。这样容易使人产生误解，在司法实践中也易造成混乱，不仅影响了调解工作的正常开展，而且在一定程度上损害了法律文书的严肃性。

　　4、赋予当事人在调解书签收前享有反悔权的规定不符合现代契约的性质，与调解本身的价值功能不协调，有悖于效率、效益原则。根据我国民诉法规定，调解协议达成后，并不当然生效，当事人还可通过在调解书送达前以拒签调解书的方式而使已成立的调解协议对当事人不产生约束力。这种制度设计，从表面上看似乎赋予当事人更多的诉讼权利，给予其反悔权，让其有机会考虑，以弥补其上诉权的丧失，而实际上则是对当事人处分权的一种“放纵”，与现代契约精神不符。“调解协议这种不符合契约的性质，滋生了被一方当事人用来拖延诉讼的毛病，同时也助长了随意毁约的风气”[4]不仅对当事人调解过程中的草率随意行为起到鼓励作用，违背了诉讼效率和效益原则，而且使双方当事人的权利义务关系长期处于一种不确定的状态，客观上损害了对方当事人或双方当事人的利益，不利于调解价值功能的发挥。

　　当然，除上述主要缺陷外，调解制度还存在一些缺陷，如对自愿、合法原则的规定过于原则，缺乏严格的界定;缺乏法官与诉讼参与人必须遵循的程序性规定，调解过程中的程序公正很难体现等等。[5]在此不再一一赘述。

　　(二)现行民事诉讼调解制度在司法实践中暴露出来的弊端

　　1、违背调解的自愿原则，变相强制调解。在司法实践中，某些法官出于对自身切身利益考虑，表现出一种强烈而明显的调解偏好，不论当事人是否出于真实自愿，经常利用职权强行召集双方当事人进行调解。在司法实务中，存在着“以劝压调”、“以拖压调”、“以判压调”等强制性调解。[6]使调解中的自愿原则不易真正得到贯彻落实。

　　2、调解中一味坚持查清事实、分清是非，增加了诉讼成本，降低了调解的效率性功能。调解的主要功能是快速高效地解决纠纷，实现低成本、高效率。但司法实践中，一些法官死抱法条、僵硬理解，

　　即使双方当事人对争议已在互谅互让的基础上达成了一致协议，对纠纷的是非曲直也不再进行追究，但法官仍认为尚有某些事实未能查清，而不同意以调解结案。看起来是为了维护程序与实体上的公正，实质上则是对实现调解正当性的阻碍。不仅增加了诉讼成本，而且影响了办案效率，也给当事人带来了讼累，使调解制度的功能未能得到有效发挥。

　　3、调解书送达难，调解易被个别当事人当作诉讼过程中一种手段被不正当地利用。当前，，且社会人口流动性大，而根据法律规定，调解书需经当事人本人签收后才生效，因而不能适用留置送达，公告送达。即使委托送达、邮寄送达也存在诸多不便。很多案件，虽然当事人在法庭上达成了调解协议，，使调解协议的效力长期处于不确定状态，影响了法律的严肃性。而且在司法实践中，有个别当事人故意先达成调解协议，过后即反悔而不签收调解书，以此试探对方当事人的心理状态和底细，揣摩法官对案件可能作出的处理结果，如此反反复复，把调解当作谈判中讨价还价的法码，给当事人拖延诉讼的目的以藉口。不仅拖延了诉讼，增加了当事人讼累，而且损害了法律文书的统一性、严肃性和权威性。