异议程序的前置与後置及其利弊

商标经实质审查後，其注册仍有可能损害国家或社会公共利益，或与在先权利发生冲突。因此，为利害关系人和公众提供一个监督并阻止或撤消商标注册的机会，已成为世界上大多数国家通行的做法。

我国现行商标法也设置有异议程序。1通过多年的实践，继续采用该程序已是业内的共识。然而，对於将异议程序置於商标注册之前(即异议程序前置，简称异议前置)的现行做法，业内一直有不同看法，近年来要求将异议程序置於商标注册之後(即异议程序後置，简称异议後置)的呼声尤甚。这里，本人对异议前置与後置谈点个人看法。

异议後置的主要理由及其分析

“避免绝大多数商标推迟注册”

主张异议後置的理由之一是；被异议商标的数量很小，1998年仅占所有审定公告商标的2.34%，异议成立的约1%；1999年占所有审定公告商标的2.52%，异议成立的约1.2%。在异议前置条件下，近98%的商标随着 2.34%和2.52%的商标一起审定公告，因而不得不推迟 3个月注册，这样会影响大多数商标注册申请人的权利。如果采用异议後置，未被异议的商标可以提前3个月注册，权利人可行使注册商标权。

对上述理由，确有质疑的必要。表面上看，异议後置可以使近98%的商标早3个月得到注册，但它忽视了一个重要的问题：商标在注册後的3个月异议期间内，无一例外面临法定被异议的可能；在异议期间届满前，任何一个被初审公告的商标的所有人都有可能成为被异议人。在异议期内，要划分出哪些商标在近98%之内、哪些在 2.34%和2.52%之内是不可能的。在异议後置条件下，注册商标只有在不被异议时，才能成为严格意义上的“注册商标”；如果注册商标被异议且裁定对被异议人不利，该注册商标的效力自始不存在。对於注册人而言，若想知道自己的商标是否被异议，他不得不耐心地等待3个月的异议期。因此，一个商标的注册在异议後置条件下所花费的时间与异议前置所花费的时间并无差异，前述“避免绝大多数商标推迟注册”之说不具说服力。另外，尽管被异议商标所占比例较小，就年均10多万商标注册申请而言，被异议商标的数量还是很大的。

“避免异议程序被人滥用”

主张异议後置的理由之二是：异议前置往往被人恶意滥用，即异议人在明知被异议商标不与自己的在先权利发生冲突，也明知被异议商标未损害社会公共利益的情况下，对审定公告的商标提出异议，其用意是使被异议商标因异议的审理及其可能的复审在1至2年或更长的时间里得不到注册。如果采用异议後置，则可以避免这种情况的发生，因为异议後置条件下的商标在被异议之前，该被异议商标已经获得了注册，不用担心有人恶意启动异议程序。

此一说也难以成立。在异议後置的情况下，即便商标所有人获得了商标注册，如前所述，在其商标注册公告之日起的3个月内，他还不得不面临他人可能提出的异议。事实上，只要第三人想故意拖延严格意义上的商标注册，不论异议程序是前置还是後置，他都可以正当行使法定的异议权，而不是说在异议前置时可以行使异议权利，在异议後置时就不能行使该权利。从这点上看，“滥用异议程序”的提法值得商榷。

“异议後置已有先例”

持异议後置的理由之三是：日本、德国商标法已经规定了异议程序後置，因此，有先例可循。的确，1997年4月1日生效的日本商标法采用了“付与後异议制度”即异议後置程序。该程序的设置主要出於两方面的考虑：一是商品寿命的周期变得越来越短，二是商标异议裁定的时间太长。1995年1月1日生效的德国商标法对异议程序规定为：在商标的注册公告之日起的3个月内，在先商标所有人可以对该商标的注册提出异议。2此外，据了解，拟议中将要修改的西班牙商标法将采用异议後置。然而，日本、德国采用异议後置的效果还有待观察。日本商标所有人对其注册的尚未经过异议程序的商标，使用时是非常慎重的，并非一经注册就无所顾忌地使用。其中的原因是，如果其商标因他人异议而被裁定注册自始无效，则异议期届满前的使用所导致的後果往往对该商标所有人不利。对德国和日本目前异议後置的做法，也并非没有不同意见。不少人认为，德国1995年新法实施前的异议程序前置具有更多的优点，此其一；即便有日本、德国以及今後的西班牙采用异议後置，至少目前不采用异议後置的国家仍居多数，此其二。

需进一步探讨的几个问题

除对上述异议後置作了简单分析外，还可以从以下几个方面对异议前置、後置作进一步探讨。

商标注册的效力

异议前置与异议後置导致商标注册的效力不同。

在我国现行《商标法》下，异议前置使商标注册的效力相对稳定。之所以是相对稳定，主要出於两方面的考虑：(1)商标注册前的异议程序的设置，可以使商标所有人了解或得知其商标在该程序中是否被异议，若未被他人异议，该商标在异议程序之後的注册至少在较大范围内排除了他人质疑的可能性。就此而言，商标在异议前置下的注册具有稳定性。(2)商标注册後，如果该商标的注册中有《商标法》第27条第l、2款规定之行为的，还可能引起争议或被撤销。就这点而言，商标注册的效力又不稳定。应该看到，虽然《商标法》分别设置了第19条异议和第27条撤销及争议程序(当初立法时也许是考虑到後者有弥补第三人未及时异议之功能)，然而在实践中，第三人欲阻却申请日在後的商标注册，常常以异议程序为首选程序，只是当他在法定异议期间未能行使异议权，不得巳时，才提起争议或撤销之请求。结果是，异议申请案多於争议或撤销申请案。由此我们可以作出推论：异议前置使得商标的注册效力较为稳定。

反观异议後置，在此条件下的商标注册的效力是难以确定的。实行异议後置，则商标在获准注册後仍可能被异议，从而使所有注册商标都处於效力未定状态。3关於此点，已在第一部分第l段提及，这里不再赘述。

比较而言，异议前置使得商标注册的效力较为稳定，异议後置使得商标注册效力不具确定性。

注册商标权的行使及其後果

在异议前置与异议後置的不同条件下，商标注册人行使注册商标权的方式及其後果会有所不同。

在异议前置条件下，商标的注册效力较为稳定，注册人在行使商标权时较为放心，他不会对做广告有所顾忌，也不会在行使权利中承担对其不利的後果。我们设想，一个异议前置的注册商标所有人发现有人侵权时，因其商标已经注册，他可以较为放心地向工商行政管理部门控告或向司法机关提起诉讼。如果证据确凿，程序合法，该注册人胜诉应不成问题。再设想，该所有人的商标注册後，他处分了他的商标权，如转让了其商标权，并且据转让合同行使了收益权，如收取了转让费，如果合同依法成立，并且作为标的物的商标权的取得无论是实体上还是程序上无瑕疵，他不大可能因此承担对第三方和受让人的任何责任。

相反，在异议後置条件下，由於注册的效力是不确定的，注册人行使其权利时，不得不考虑由此可能带来的後果。在异议後置条件下，一个商标注册人在异议期内有偿转让了其注册商标，受让人支付了转让费，如果他人因在先权利或以该注册商标不具有可注册性对该商标提出异议，且异议成立，受让人可能会对转让合同中注册商标权的效力提出质疑，仲裁机构解除合同。应该看到，在这种情况下，当事人一般不愿耗费人力、财力、物力卷入这种商标转让合同纠纷，反而会从商标权转让交易的安全出发，只对经过异议程序的注册商标考虑转让和受让。

比较而言，异议後置时，商标权的行使带有更大的风险性。

异议前、後置与商标管理的关系

异议程序的设置对商标管理有影响：异议前置有利於商标管理，而异议後置会加大商标管理的难度。

在异议前置条件下，由於注册商标的效力是确定的，注册人的权利行使是有基础的，这给商标管理带来方便，如商标注册证的发放、商标侵权的查处等。

而实行异议後置时，若注册人的商标被异议且异议成立，注册证的管理是不易的；又因未经异议程序的注册商标难以确定其效力，也给商标管理如侵权的查处增加了难度。

综上所述，笔者认为，现行的异议程序前置较为合理，应予维持。

(作者系中国国家工商行政管理局商标局国际注册处处长)

1. 见《商标法》第十九条。

2. 谢冬伟译、黄晖校：“德国商标和其他标志保护法(商标法)”，，工商出版社，1999年6月，第535页。

3. 汪泽：“前置抑或後置：对异议程序设置的思考”，载1998年第3期《中华商标》，第36页。

编辑日期：2001-1

作者：吴群