权利位阶论（一）

【摘要】权利位阶是法律世界的客观现象，反映了权利效力间的高低、强弱或者价值上的轻重关系。权利位阶规则指以直接规定不同权利之间的效力优先顺序为内容的法律规则，依权利位阶规则获得的权利优位是绝对的、确定的。权利位阶规则可分为意定权利位阶规则、法定权利位阶规则。权利位阶原则指以确定权利的价值轻重为内容的法律原则，依权利位阶规则获得的权利优位不是绝对的。确定权利位阶原则的过程是价值判断活动。
【关键词】权利冲突；权利位阶；规则；原则
【写作年份】2007年

【正文】
　　和谐与冲突相对并共同维持着社会秩序的“阴阳平衡”。与权利和谐关系一样，名誉权的冲突、生活安宁权与娱乐权的冲突等）， [1]。权利冲突阻止了以“简单结构”型构全部社会关系的企图 [2]，淡化了权利的神圣色彩，给法官制造了选择难题。和谐社会不能回避权利冲突，而需宽容地对待冲突并使冲突化解机制制度化，以避免冲突失控进而产生破坏性后果 [3]。权利位阶无疑是所有化解权利冲突之道中最有效而又简捷的思路。因为权利位阶揭示了形式平等的权利间的实质不平等关系，即权利效力上的高低关系或价值上的轻重关系。由权利位阶规则与权利位阶原则构成的二元规范体系为法官提供了可靠的选择机制：优位权利者优先予低位权利者得以实现；低位权利者需容忍优位权利的“侵害”。

　　一、权利位阶的规范意义

　　“位阶”意为“依某种次序形成的阶梯”，权利位阶则指不同权利按照某种次序形成的阶梯。直观之，权利位阶构成对权利平等的否定，在奉“平等”为圭臬的社会里这注定会惹来非议。现实主义者对权利位阶持肯定态度，认为“有权利冲突就必有权利位阶，权利位阶是解决（基本）权利冲突的必然措施。” [4]而“无论从纯粹的法学理论上还是从实定法的实际运作上来看，权利类型之间的平等，恐怕都是一种独特的臆想。” [5] “权利位阶不仅存在于法律体系本身，也存在于具体的个案当中。” [6]理想主义者对权利位阶持否定态度，把法律对权利主体的终极平等关怀视为现实权利关系的铁则。“每个基本权利本身应独立地得到保障，原则上属于同等的序列，而不存在位阶关系”。 [7]两种相互冲突的权利是同等重要的法律权利，不存在主次之分和何者优先的问题。不同类型的权利应获得无差别的平等保护。 [8]权利体系并无类似法律位阶的关系，权利体系内的各权利种类之间应是平等。 [9]被法律规定或确认的各种权利，都有各自特定的范围，体现的都是权利人的一种行为资格，无法区分这种资格的高低。 [10]

　　其实，权利位阶是法律世界的客观现象。由外延观之，权利位阶指特定权利间的位阶而不是以整个权利体系为参照系的权利位阶。因为权利体系本身的复杂性以及其应因社会发展而呈现出的动态性决定了其不适宜成为构建权利位阶的参照系。且由于现实权利冲突多发生于特定两位法律主体间，即使我们构建起以整个权利体系为参照系的权利位阶也不具备多大实践价值。权利位阶主要指实现意义的权利位阶（简称实现位阶）而非存续意义的权利位阶（简称存续位阶）。存续位阶赋予优位权利以排他效力（例如物权的排他效力），否定了低位阶权利之生成，也就彻底消灭了权利冲突或者说所谓的权利冲突仅存在于想象之中。 [11]实现位阶并不否定相冲突的任何权利之存在（例如依抵押权的顺位制度就是实现位阶），而以宽容的态度对待权利冲突，承认“只有高位阶权利的目的得到满足，低位阶权利的目的才能实现”。这就为化解权利冲突提供了基本依据 [12]，避免了权利冲突可能引致的无序化状态。

　　（一）权利位阶反映了权利间的实质不平等

　　权利平等有形式平等、实质平等之分。权利形式平等指权利主体地位平等或法律面前的平等，其打破了身份限制成为自由竞争的市场经济之前提。权利实质平等则是权利主体社会状况平等 [13]或法律效果平等，自由竞争极少出现平局故权利实质平等亦属罕见。权利形式平等并不等同于实质平等，也不排斥权利实质不平等。权利形式平等是权利冲突的前提，不承认权利形式平等就会从根本上否认权利冲突。当形式平等的权利平等地适用法律时，法律亦完全可以规定权利实质不平等的情形，因而权利实质不平等是对权利冲突进行之法律评价，由权利实质不平等建立的权利序列关系即为权利位阶。所谓“债权平等”只能是形式平等而绝非实质平等，债权间存在权利位阶。债权形式平等要求不论债权发生先后均应以同等地位并存 [14]，而债权在被实现时却是实质不平等的，例如优先权（如工资优先权、税收优先权）要优先于一般债权；附担保物权的债权也优先于一般债权。

　　（二）权利位阶的规范性格

　　在法治社会里，司法裁判应为化解权利冲突的最终途径，对权利冲突案件的“依法审判”首先指依“权利位阶”审判。权利位阶改变了司法裁判的思维模式，传统司法裁判属于“从确认权利到保护权利”的单向作业，依权利位阶裁判权利冲突案件则开创了“以平等对待冲突双方的权利为起点到通过权利位阶选择高位阶权利予以优先保护”的双向选择机制。申言之，司法裁判并非构建权利位阶的途径而为适用权利位阶的结果，权利位阶具有明显的规范性格：

　　1．权利位阶是体现分配正义的排序法。

　　庞德教授认为实在法可分为等同法（the co-ordinating law）与排序法（the sub-ordinating law）。其中等同法以实现交换正义、经济效率为主要价值目标，用损害赔偿及类似方式体现对普遍的、抽象人格的一般性保护；排序法则以实现分配正义、社会公平为主要价值目标，依靠价值权衡方式优先保障某些利益，着重体现对特殊阶层、具体人格的照顾性保护。私法、公法分别是等同法、排序法的典型。 [15]然而，受福利社会、，现代社会在平等保护抽象人格的同时总有优先保护具体人格之必要；以实现交换正义为主要任务的现代私法也须顾及分配正义 [16]，或曰分配正义也应成为社会资源配置的基础性手段 [17]私法与公法、交换正义与分配正义、等同法与排序法并非泾渭分明，私法中亦应存在排序法 [18]。如果说权利形式平等体现了等同法，则反映权利实质不平等的权利位阶就是排序法，它赋予了相互冲突的权利中某项权利优越地位，以体现对优位权利者的特殊照顾。

　　然而，民主社会往往不能单赖权利者的抽象身份确定优位者而须在多元的价值追求中进行博弈，依据多样化的价值标准确定排序以尽量确保平等、自由；效率、公平；个人利益、社会利益等诸元价值同时实现。加之，上列诸元价值标准间一定程度上存在矛盾性，例如维持平等可能是对自由的伤害、维护个人利益可能是对社会利益的侵害。这些因素决定了权利位阶往往具备一定程度的不确定性。

　　2．权利位阶是法律规范而不仅仅是法律解释技术。传统民法注重“等同法”而视“排序法”为异类，本应成为化解权利冲突之首要依据的权利位阶的规范性格被抹杀。很多学者认为， [19]。为化解权利冲突而寻找价值秩序并依价值秩序进行权利限制视为对法律漏洞的补充。 [20]其实，作为法律技术的法律解释或法律漏洞补充不能代替作为规范的权利位阶，法律技术应该为解释或建构法律规范服务。在权利冲突案件中，离开权利位阶规范的法律解释或法律漏洞补充将成为“无本之木”。

　　3．权利位阶尽管可依法律直接规定而生但权利位阶不同于法律位阶。将二者混为一谈易导致依照权利的法律基础位阶确定权利位阶的错误结论。 [21]权利不能建立在无效的法律基础上，权利冲突也仅指合法权利间的冲突。权利的法律基础应该是经过法律（效力）位阶判断之后的法律。如果创设权利的规则已经与上位法（特别是宪法）严重抵触，则该项“权利”往往是无效的。例如 “夫权”因违反了宪法上的男女平等规定而无效。如果创设权利的规则与上位法（特别是宪法）抵触程度不重，则法官应通过合宪性解释压缩“权利”的范围。由此而言，法律位阶仅能解决权利是否存在或者权利范围究竟多大问题却不能直接建立权利位阶。正是因此，在解决肖像权，“法学家也许无法仅仅以法律效力的等级性等法理原则来支持这种或那种观点”。 [22]

　　（三）权利位阶的实质与形式

　　1．权利位阶实质上是权利效力位阶或价值位阶。权利具备手段与目的双重面孔，这决定了以权利为中心的法律思考亦存在两条基本进路：其一为规范导向进路，该进路视权利为连接法律规范的手段 [23]，是“法律条件与法律效果相结合的离合器之轴”。 [24]规范导向的进路倾向于采用形式推理：由权利的构成推出权利的效力，权利目的或价值根本不在思考射程内。其二为价值导向的进路，该进路认为权利须受制于目的或价值，权利规范设计无非是实现权利目的或价值的工具。价值导向的思考使法官跳出形式推理的拘束而依赖实质推理即借助价值之权衡作出判断。 [25]

　　在规范导向进路中，权利位阶应为依权利效力高低形成的次序，效力高的权利应优先于效力低的权利而实现。在价值导向进路中，权利位阶应为依照权利价值轻重形成的次序，价值重者应获得优先保护。权利价值位阶是价值判断或权衡的结果。价值判断并非对两个孤立事物作简单评判而需要根据相关一切情形（“all things”to be considered）作出的综合评判。 [26]价值的抽象性或难衡量性决定了权利价值位阶远不如效力位阶具体、明确。 [27] [28]然而，价值的决定作用却导致权利价值位阶更具终极意义， [29] [30]维持了权利价值位阶与效力位阶的内在统一性。在较为完备的法律体系内，立法者较多地将自己的价值判断蕴涵于规范效力中，通过效力位阶反映价值位阶。 [31]在简易案件中，法律预设的权利位阶较为完备，法官并无进行价值导向思考的自觉，而主要进行规范导向的思考，依靠权利效力位阶化解权利冲突。而在疑难案件中，法律并无配置明确的权利位阶，规范导向的思考或权利效力位阶难以给出正确的答案，此时法官必须进行价值导向的思考依赖权利价值位阶化解权利冲突。

　　权利位阶反映了权利效力间的高低、强弱或者价值上的轻重关系，在权利位阶中居于强势地位的权利便是优先权（priority）。优先权应具备下列效力：其一，优先权在实现时间上优先于劣势权利；其二，优先权构成对劣势权利的限制。劣势权利须服从优先权的效力、尊重优先权的价值。其三、优先权优先于劣势权利而获得保护，低位阶权利必须容忍高位阶权利对其的损害与“侵犯”。 [32]例如紧急避险中生命权应优位于他人的财产权，但为了保全生命权并不意味着，避险人的任何避险行为都会导致完全免责。

　　2．权利位阶的形式。权利位阶的语言形式为，“……（甲权利）优先于……（乙权利）”等。权利位阶由权利位阶规则与权利位阶原则组成完备的规范体系。 [33]其中权利位阶规则内含明确的构成要件与法律效果，可赋予权利冲突关系中的某项权利以确定的优先效力，在权利位阶规则中不允许存在例外。

　　权利位阶原则则是尽力实现之诫命（optimierrungsgebot），而没有十分明确的构成要件与法律效果，可以在不同程度上加以满足，必须在个案中就与之对立之原则边际寻求最高的实现。按照权利位阶原则，甲权利在某种情形下可能优先于乙权利；在另外的情形下也可以是乙权利优先于甲权利。

　　权利位阶规则属于规范导向思考的结果；而权利位阶原则是权利间价值轻重的体现，最能体现价值导向思考的特征。由于法律原则允许例外的存在，是需要证成的东西， [34]其能否产生确定的优先效力尚需综合具体情形加以判断。

　　3．权利位阶是不完全法条。以结构是否完整为标准，法条可分为完全法条、不完全法条。法律要件与法律效果齐备的法条称为完全法条。不完全法条指或就法律效果部分或就构成要件部分做出规定的法条。不完全法条非与其他法条相结合不足以得出完整的法律判断。不完全法条包括说明性法条、限制性法条、指示参照性法条、作为指示参照的法定拟制等。 [35]权利位阶原则的法律构成与法律效果均不明确，其不完全性是显而易见的，即便权利位阶规则也是不完全法条。权利位阶规则可属于不完全法条中的指示参照性法条。因为权利位阶规则规定权利之间的优先效力问题，即权利实现的顺序或者权利冲突时何种权利具有优先地位，属于对法律规范适用上的选择或者补充，而如果不附之以“指示”、“参照”的其他法条不能致其功。例如，担保法〉若干问题的解释》法释〔2000〕44号第79条规定，同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。上述条文仅规定了抵押权与质权相冲突时，抵押权优先，至于抵押权应当如何实现则必须结合担保法关于抵押权的实现的条文才行。总之，权利位阶规范是法律体系内设的“冲突法”规范，它只能提供一种选择机制，在法律裁判须先予适用。

　　二、权利位阶规则

　　权利位阶规则指以直接规定不同权利之间的效力优先顺序为内容的法律规则，作为法律规则的权利位阶具备明确的构成条件及法律后果，依权利位阶获得的权利优位是绝对的、确定的。权利位阶规则可分为意定权利位阶规则、法定权利位阶规则。法定权利位阶规则指依照法律的规定而产生的权利位阶，意定权利位阶指按照当事人真实意愿自己确定的权利实现顺序。 [36]

　　（一）意定权利位阶规则

　　在权利冲突关系中，双方当事人可分别以“退让”的方式容忍对方权利之行使或可就权利之间的效力次序关系达成“协议”。所谓“退让”指当事人单方放弃权利、自愿限制权利或暂时不行使部分权利的行为。所谓“协议”指通过双方合意达成何种权利优先实现的协议。

　　意定权利位阶规则为法律行为，其必须符合法律行为的成立、生效要件。由于法律行为以标的确定为成立要件，以产生预期的效果意思为目的，因而被称为“具有决定性的行为”，与法律或具确定力的判决无异。 [37]故意定权利位阶只能是“权利位阶规则”而非“权利位阶原则”。违反国家禁止性法律、公序良俗的意定权利位阶规则不能产生法律效力。例如在船舶遇难时，两人共同抓住一块木板，但木板难以承受两人的重量，现双方约定：一方当事人将另一方当事人杀死以求生存。此项约定因违反禁止性的法律或公序良俗而无效。

　　意定权利位阶的内容具备多样性，例如在相邻房屋所有人的休息权与娱乐权发生冲突时，权利人可采取以下方式确定权利位阶：休息权优先、禁止相对人行使娱乐权；娱乐权优先、禁止相对人行使休息权；某段时间内娱乐权人优先、休息权人不得干涉娱乐权；休息权人在特定时间内优先，娱乐权人不得干涉休息权；只有在娱乐权人采取必要的防护措施（比如娱乐权人在娱乐场所设置必要的隔音措施）才可以优先行使娱乐权。意定权利位阶既可为解决现实的权利冲突关系而设立，也可以针对尚未现实化的权利冲突关系而设立，其并非对“标的确定性”要件之违反，。 [38]相反，这对于预防权利冲突的发生或者一旦发生权利冲突而解决冲突都十分有利。例如相邻不动产所有人完全可以在尚未发生娱乐权与休息权之冲突时，预先设定权利位阶规定特定时间段内休息权优先，禁止相邻方行使娱乐权。

　　坚持私法自治原则必然要求意定权利位阶可以改变法定权利位阶，这也表明法定权利位阶不属于强行法。例如，为解决不同抵押权的效力位次，民法特设抵押权顺位制度（法定权利位阶规则）。依此制度只有先顺位的抵押权实现了，后顺位的抵押权才能实现。然而，先顺位抵押权人可以抛弃抵押权顺位，也可以协议转让抵押权顺位，以使法定后顺位抵押权具备优先于前顺位抵押权的效力。

　　（二）法定权利位阶规则

　　1．显见权利

　　法律体系中并不存在在任何情况下均优位于所有其他权利的绝对优先权。时至今日，绝对权恐怕只在一点上是绝对的，即他们绝对不是绝对的权利，因为他们也会构成权利滥用，也有进行权利限制的必要，而之所以要限制绝对权就是因为存在特定情形下优位于绝对权、支配权的权益（例如公共利益）。一般地认为，生命权是人最为宝贵的权利，是优先于一切权利的权利。 [39]生命权具有优先性并不意味着生命权是优先于任何法益的绝对优先权。在公众道德观中，生命权并非绝对优位，所谓“宁为玉碎，不为瓦全”也一直为人们津津乐道。在法律上，生命权也绝非在任何情况下均优位于所有其他权利，例如，国家可在刑法上设置死刑，依法剥夺生命权。应该特别指出的是，由于自然人的生命处于同样等级，不同的生命权之间也不具备优先性。

　　首先，生命价值不存在质的差别。为保全生命权而侵害他人生命权的行为不具备免责效力，法律不承认为保护自身的生命权而牺牲他人的生命权的行为的合法性，即便在紧急状态下也不例外。 [40]一名医生为挽救存在70%生存机会的病人而移走另一名只有30%生存机会的病人的医疗设施，医生的行为是违法的。其次，生命价值无法在量上的比较，即不得根据自然人生命的数量进行权衡，不能说为了挽救多数人的生命少数人负有牺牲生命的义务。 [41]最后，数人陷入共同生命危险中（危险共同体Gefahrengemeinschaft），客观上已无法确保全体的共同生存，而任何一位或数位的牺牲可能导致其他人的存活。此时，并无理性标准确定危险共同体中的某人存在牺牲义务， [42]无论在伦理、法律上均存在选择难题。 [43]

　　尽管不存在绝对优先的权利，但有些权利的优先效力是显然的，可被称为“显见权利”。其明显优先性性表现为，除法律明确规定的特殊情形外，这样的权利无论与其他什么样的权利相冲突，都居于优先地位。换言之，“显见权利”不是绝对优先权，但“如果不存在相冲突的权利或道德义务则是绝对的。” [44] [45]法官可以推定“显见权利”具备优位于其他任何权利的地位，而由主张显见权利不优位者承担举证责任。由于显见权利不优位的情形已经为法律所明确规定，所以这种推定属于“不能反驳的推定”。 [46]显见权利存在显见程度上存在差别，这种程度取决于例外情况的多少，生命权无疑应该是显见程度最高的权利，这应该是“生命权为法律保护的最高法益”的真谛。

　　2．正常情况下的权利位阶

　　在非正常情况与正常情况下，法律对于权利冲突的态度不同。前者，法律持一种更为宽容的态度，允许本不具备优先地位的权利居于优先地位，也允许高位阶的权利位对处于低位阶权利效力进行较大程度的压制。后者，法律则得以综合考虑各种因素做出更加兼顾两种权利的判断，也一般不允许对低位阶的权利效力进行较大程度的压制。

。其典型如下：；工程款优先受偿权优先于抵押权和其他债权： 》（法释〔2002〕16号 ）的规定，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。（2）担保物权优先法则： 》（法释〔2000〕44号）第79条规定，同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。（3）承租权优先于所有权（买卖不破租赁）：按照《合同法》第229条、第230条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。上述规定，实际上承认在不动产承租权与不动产所有权人之间的冲突，以保护承租人的利益为优先，从而使承租权进一步的物权化，享有优位于所有权的地位。 [47]（4）“在先权利”优先于“在后权利”：《商标法》第31条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

　　3．非正常情况下的权利位阶

　　非正常情况主要包括紧急状态、破产两类。国家权力是实现公民权利的工具，其本不具备优先于公民权利的地位。而在国家遇到公共紧急状态、国家灾害或战争的条件下，国家可行使自卫权，国家权力具备绝对优位于公民权利的地位，这被称为“权利克减”（derogation）或“紧急失权” [48]。例如法律规定在公共卫生出现紧急状态下（例如出现SARS疫情时），公民的部分人身自由权被中止，完全停止效力。当私主体遭遇紧急状态（例如紧急避险、狭义义务冲突）的权利位阶。正常情形下，自然人的生命、身体、财产权并无优于他人的身体、财产的效力，但在紧急状态下，法律允许自然人为保全自身的生命、身体、财产而“合法侵犯”他人的人身、财产。

　　破产的原因是企业资力不足，此时全体债权人必定不能全部获得清偿，债权不再平等而存在位阶。首先，附有担保物权的债权人享有破产别除权，可将担保权标的范围内财产排除破财财产范围外。其次，破产债权存在顺位制度。如我国《企业破产法（试行）》第37条规定：“破产财产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿：破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；破产企业所欠税款；破产债权。破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。”此外，，破产企业的土地使用权及其他财产，即使已设置抵押，变卖所得也要优先用于破产企业职工安置，而不清偿抵押权。破产债权顺位制度完全是出于政策上的考虑。 [49]这些政策目的主要包括：人道关怀和救助社会弱者的精神，如职工工资优先受偿权；公共利益需要，如破产法中税收债权优于普通破产债权的主要理由，在于税收的公益性，即“为了满足公共欲望与公共需要，必须由国家这个非营利的组织体向营利性的私人经济主体课征税收，以此向社会公众提供公共物品。” [50]政策考虑取决于具体国情，因而各国的破产债权位阶千差万别。 [51]

【作者简介】
张平华，烟台大学法学院副院长。

【注释】
[1]张平华.权利冲突辨 [J].法律科学，2006，（6）.
[2] 所谓简单结构指“权利义务一一对应”的法律关系。
[3]张曙光.经济学（家）如何讲道德 [M].上海：生活.读书.新知三联书店，2001.p27
[4] [韩]权宁星.基本权利的竞合与冲突 [J].韩大元译.外国法译评，1996，（4）.
[5]林来梵 张卓明.论权利冲突中的权利位阶———规范法学视角下的透析 [J].浙江大学学报（人文社会科学版），2003，（6）.
[6]李友根.权利冲突的解决模式初论 [A].浙江大学公法与比较法研究所.公法研究 [C].北京：商务印书馆，2004.
P287-319.
[7] [韩]权宁星.基本权利的竞合与冲突 [J].韩大元译.外国法译评，1996，（4）.
[8]关今华.权利冲突的制约、 [J].法学研究，2000，（3）.
[9]刘作翔.权利冲突的几个理论问题 [J].中国法学，2002，（2）.
[10]郝铁川.权利冲突：一个不成问题的问题 [J].法学.2004，（9）.
[11]存续位阶剥夺了低位阶者享有权利的资格，严重影响了当事人间的平等关系。因此，应尽量坚持法律保留主义才能确保其合理性，即除法之明文规定外法官不得自行创立存续位阶（例如物权法上的物权法定原则）；存续位阶还须符合比例原则，即剥夺一方享有某种权利的资格（手段）与维护相对方所享有的更高位阶的权利（目的）需相称，否则存续位阶也将因对一方享受权利资格的过分限制或剥夺而无效。由此而言，有学者主张，为化解政府官员的名誉权与新闻自由权的冲突，法律应维护舆论监督的优先地位，政府官员或政府部门根本就不得享有名誉权。以上见解通过存续位阶化解了政府官员的名誉权与新闻自由权潜在的权利冲突，但却违背了比例原则而难谓合理。
[12] Aleskander Peczenik，“the Passion for Reason”， Luc.J.Wintgens（edit），“The Law in Philosophical Perspectives”，Kluwer Academic Publishers，1999.p184.
[13] D.G.Ritchie， Natural Rights（1894）（3d ed.；London，1916）.p258.
[14]王泽鉴.债法原理（一） [M].北京：中国政法大学出版社，2001.p10-11.
[15] [美]庞德.法理学 [M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社，2004.p267-269.
[16] Hanoch Sheinman，“Tort Law and Corrective Justice”，Law and Phyilosophy，vol22，No1，2003 Jan.p21-23.
[17] Gregory. C. Keating，“Distributive and Corrective Justice in the Tort Law of Accidents”， Southern California Law Review ，Vol. 74，2000 p194-195.
[18] 罗马法有共同法、个别法、特权法之分。其中个别法指对一般规范加以变通的个别规范，即由于特殊原因而表现为一般规范的例外的个别规范，可称为“个别法”（ius singulare）。在狭窄的例外范围以外被加以适用的一般原则叫做共同法（ius commune）。在个别法外还有特权法（privlegium）。《十二表法》承认“不得适用只针对单个人的法律规定”（privilegia ne inroganto）的法律原则，明确禁止特权法。在帝国时代，特权法成为个别法的同义语，通常适用于需要对个人或一个阶层设立照顾性条件或对他们的负担、义务豁免的情形。参见 [意]彼得罗.彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第10-12页。
[19] [德]罗伯特.霍恩 海因.科茨 汉斯.G.莱塞.德国民商法导论 [M].楚建译.北京：中国大百科全书出版社，1996.p25.
[20] [德]卡尔.拉伦茨.法学方法论 [M].陈爱娥译.北京：商务印书馆，2004.p282-286.
[21] 有的学者主张应该按照法律位阶确定权利位阶，宪法权利优位于普通权利是首要的权利位阶。参见段仁元 廖翔华：《刍议权利行使的原则及限制》，载于《宁德师专学报》2000年第3期；王肃元：《权利冲突及其配置》，载于《兰州大学学报》1999年第1期；王涌：《权利冲突：类型及其解决方法》，载于《民商法纵论——江平教授七十华诞祝贺文集》，中国法制出版社，2000年，第112-128页。
[22]苏力.《秋菊打官司》的官司、 [J].法学研究，1996，（3）.
[23] Jules J. Coleman & Jody K. Kraus，Rethinking the Theory of Legal Rights， 95 YALE L. J. 1335， 1345-46 （1986）
[24] [美]罗斯科.庞德.法律史解释 [M].邓正来译.北京：中国法制出版社，2002.p236-237.
[25] 阿利克西（Alexy）认为，法律世界存在两种规范：规则与原则，与之对应的法律推理模式分别是涵摄与衡平。Robert Alexy， A Theory of Constitutional Rights， Translated by Julien Rivers， Oxford， 2002， 44 f；阿利克西还指出，价值权衡对于权利保护不仅无害，反而是不可或缺的途径。Robert Alexy Constitutional Rights， Balancing， and Rationality，Ratio Juris 16 （2） （2003）， page131.
[26] Aleskander Peczenik，“the Passion for Reason”， Luc.J.Wintgens（edit），“The Law in Philosophical Perspectives”，Kluwer Academic Publishers，1999.p185.
[27] Kent Greengwalt， Objectivity in Legal Reasoning， in： Greengwalt， Law and Objectivity， Oxford and New York， 1992.p205.
[28] Lawrence Tribe， Constitutional Calculus： Equal Justice or Economic Efficiency， Harvard Law Review 98， 1985.p595.
[29] Robert Alexy，“On Balancing and Subsumption. A Structural Comparison”， Ratio Juris，Volume 16 Issue 4 （December 2003）.p433.
[30] Aleskander Peczenik，“the Passion for Reason”， Luc.J.Wintgens（edit），“The Law in Philosophical Perspectives”，Kluwer Academic Publishers，1999.p184.
[31] [美]本杰明.N.卡多佐.法律的成长 法律科学悖论 [M].董炯，彭冰译.北京：中国法制出版社，2002.
[32]李友根.权利冲突的解决模式初论 [A].浙江大学公法与比较法研究所.公法研究 [C].北京：商务印书馆，2004.P287-319.
[33] 德沃金关于规则与原则的区别理论奠定了当代规范论的基础：其认为规则是以全有或全无、有效或无效的方式应用于个案的。规则中不存在例外或者说即便有例外也被全部列举。原则应用于个案时并不对个案产生确定性的结果，而之提供裁判理由。原则中存在例外或者说例外不能被全部列举。多个原则可以同时适用于同一个案，当两个原则存在冲突时，被认为强度较强的原则对案件裁判具有指导行作用，但另一原则并不因此无效。 阿利克西对上述理论尤其是规则理论进行了修正，其认为只要所涉法体系中未禁止法官创设新的例外，法官根据个案需求可以创设例外。由于人类认知能力有限性无可避免的于未来某个案件创设例外。因此规则所涉的例外不可能全部列举。参见颜厥安：《法与实践理性》，中国政法大学出版社2003年版，第57-62页。
[34] [美]迈克尔.D.贝勒斯.法律的原则——一个规范的分析 [M].张文显等译.北京：中国大百科全书出版社，1996.p12.
[35]苏力.《秋菊打官司》的官司、 [J].法学研究，1996，（3）.p139-142.
[36]法律行为是否具有法律规范性格或法律渊源的地位？对此，学者有不同的看法。否定论者认为，合同虽然在当事人之间产生了法，但它不能给第三人设定义务，因而不是法律渊源。参见 [德]卡尔.拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第11页。肯定论者如黄茂荣教授指出，“基于私法自治原则之肯认，在法律许可之范围内，意思表示本身也直接指定其法效意思所意指的法律效果，从而带有法律规范的特征，因而也被肯定为法律规范的一种态样。”参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第228页。我们赞成肯定说，并认为，法律行为在当事人之间具备法律规范的性格，这实际上已为诸多立法例承认，例如《法国民法典》第1134条规定，依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。我国《合同法》第8条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
[37] [德]卡尔.拉伦茨.德国民法通论（下） [M].王晓晔等译.北京：法律出版社，2003.p453.
[38] 与此类似，民法上也承认“未来债权”让与协议的效力。
[39] 王利明教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》第三百一十条规定，生命权为法律保护的最高法益。参见王利明：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版，第45页。
[40]张明楷.刑法格言的展开 [M].北京：法律出版社，2003.p238-239
[41]甘绍平.以人为本的生命价值理念 [J].中国人民大学学报，2005，（3）.
[42] 〔德〕克劳斯.罗克辛.德国刑法学总论（第1卷） [M].北京：法律出版社，2005.p476.
[43]例如，英国一位孕妇在伦敦圣玛丽医院生下了连体婴儿。姐姐茱迪体内有一套健全的心、肝和肺，而妹妹的这些器官却没有生理功能，甚至连大脑都没有发育完全，全部依赖姐姐的器官维系生命。圣玛丽医院的产科医生在诊断书上写道：如果不施行分离手术的话，那么两人的器官将很难承受日益增大的压力。这对小生命最多只能活3至6个月，就算奇迹发生的话，也绝对不可能长大成人。如果两个孪生儿用外科手术被分离，那么较强壮的姐妹的预后则是相当良好的，而较虚弱者将会立即被手术杀死。这两个孪生儿的父母都是虔诚的天主教徒，它们基于宗教理由等固执地反对手术。，关于两个孪生儿的生命质量作出任何假设都是不合理的——每个孪生儿都拥有同等的生命权。然而，。如果不执行任何手术，两个女婴都会在数月内死去。如果进行此种手术，较虚弱的孪生儿将会死去，但是另一个却会拥有一个良好的享受正常生命的机会。因此，选择执行手术将会是两害相权取其轻。”参见 [英]克莱尔.奥维 罗宾.怀特：：原则与判例（第三版）》，何志鹏孙璐译，北京大学出版社2006年版，第58-72页。有学者认为，该判决无论在法律上还是伦理上都是值得商榷的。Luke Gormally ，“AnalysisThe Maltese Conjoined Twins：Religion， Ethics， and the Law of England”，see“second opinion”Volume 8（2001）； Sabine Michalowski ，“Sanctity of life — are some lives more sacred than others？” see“Legal Studies”Vol. 22 Issue 3（ 2002） Page 377.
[44]余涌.布兰特的道德权利理论 [J].现代哲学，2000，（1）.
[45]王启富，刘金国. [M].北京：中国政法大学出版社，2003.p66
[46] [法]雅克.盖斯旦，吉勒.古博，缪黑埃.法布赫-马南.法国民法总论 [M].陈鹏等译.北京：法律出版社，2004.p659
[47] [德]罗尔夫.克尼佩尔.法律与历史 [M].朱岩译.北京：法律出版社，2003.p272
[48]莫纪宏，徐高.紧急状态法学 [M]. 北京：中国人民公安大学出版社，1992.p243
[49]潘琪.美国破产法 [M].北京：法律出版社，1999.p136
[50]张守文.论税收的一般优先权 [J].中外法学，1997，（5）.
[51]李永军.破产法律制度 [M].北京：中国法制出版社，2000.p332-334