商标混淆理论之新发展——初始兴趣混淆
发布时间：2019-08-22 17:42:15
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【出处】《知识产权》2007年第3期
【摘要】初始兴趣混淆理论是商标混淆理论新近发展的重要方面，该理论关注的是消费者在实际购买前由于竞争者擅自使用与商标权人相同或近似的商标而发生的混淆，消费者由于这种混淆而产生了最初的购买兴趣，即使消费者在实际购买时消除了该混淆，竞争者仍然可能利用消费者的最初购买兴趣进行交易。初始兴趣混淆不正当地利用了商标权人的商誉、增加了消费者的搜索成本并违背了市场公平竞争秩序，应予规制。
【关键词】商标；初始兴趣；混淆
【写作年份】2007年
【正文】
商标是消费者识别商品来源的标志，消费者通过商标识别商品的提供者，经营者通过商标吸引消费者。防止消费者因为商标的使用行为而对商品来源发生混淆，成为商标法最基本的目标，对此汉德法官曾作过经典的表述：“（商标）救济永远取决于这种观念，即任何人不得误导公众认为其产品是原告的，除非原告证明该行为将有可能导致这种结果，否则不能获得救济。”[1]传统商标法中所谓的混淆可能性，针对的是消费者在购买相关产品时可能发生混淆。随着对商标权保护力度的加强，混淆的时机从购买时拓展到了购买之前和购买之后，混淆可能性也从销售混淆延伸到初始兴趣混淆(initial interest confusion)和售后混淆。近十几年来，初始兴趣混淆理论发展非常迅速，已成为解决网络商标侵权纠纷的基础理论。
一、初始兴趣混淆理论的缘起与发展
古人云“无商不诈”，而“挂羊头，卖狗肉”则是奸商们惯用的伎俩。例如，使用与知名品牌相同或近似商标导致消费者发生混淆，误以为该知名品牌的产品而产生了购买的最初兴趣，即使消费者在购买之前认识到该产品并非吸引他的品牌，他仍可能购买该产品。这种由于经营者使用与商标权人商标相同或近似商标使消费者在实际购买之前发生的混淆，就是初始混淆（initial confusion），由于导致消费者产生最初的购买兴趣是初始兴趣混淆的主要危害后果，因此初始混淆一般被称为初始兴趣混淆或售前混淆（pre-sale confusion）。
初始兴趣混淆与传统商标混淆理论一样，关注的都是消费者是否发生混淆，但不同之处在于，传统商标混淆理论关注的是消费者在购买产品时是否对产品来源发生混淆，而初始兴趣混淆强调的则是潜在的顾客在实际购买之前是否可能发生混淆，两者强调的混淆时间点不同。如果说只有实际购买的人才可能成为消费者，那么商标混淆理论就难以适用于实际购买前发生的混淆，因为在实际购买之前不能称之为消费者，自然无所谓“消费者发生混淆”，当然也就谈不上消费者对商品或服务来源发生混淆。只有让消费者包括实际的消费者和潜在的消费者，商标混淆的时机从购买时拓展到购买之前，商标混淆理论才可能适用于初始兴趣混淆之情形。
初始兴趣混淆理论源于Grotrian案，[2]但其种子却在1962年美国修正《兰哈姆法》时就已播下。这次修正删除了第43条中的“消费者对该商品或服务的来源”，只要商标的使用行为“可能导致混淆、误解或欺诈”，就可构成商标侵权。[3]美国参议院对该修正的解释是：“因为该规定实际上既包括实际的消费者，也包括潜在的消费者，为了避免对法条中该用语的误解，删除‘消费者’这个词”。[4]这也就意味着，对商标发生混淆的主体，既可以是实际的消费者，也可以是潜在的消费者，消费者发生混淆的时机，即可以在购买时，也可以在购买之前或者购买之后，从而为初始兴趣理论的提出和适用提供了坚实的法律基础。
在Grotrian案之后，对初始兴趣混淆理论起着推波助澜作用的另一个重要判例是Brookfield案[5]。在该案中，被告使用原告的商标作为其网站的元标签和关键词，[6]虽然消费者以该商标作为关键词进行搜索时，被告的网站排在原告网站之后，且消费者打开被告网站的链接后不会对网站产生混淆，因为被告网页中很清楚地标明了被告的网址，，寻找原告产品的上网者有可能被带到被告的网站，并发现与原告相似的产品，许多最初意欲使用原告产品的消费者将可能使用被告提供的替代产品，虽然消费者知道他们浏览的是被告的网站而不是原告的网站，然而由于使用原告的商标以引导那些搜索原告产品的人浏览被告的网站，不正当的获取了原告凝聚在其商标上的商誉，因此构成初始兴趣混淆而承担商标侵权责任。[7]Brookfield案将初始兴趣混淆理论从现实领域引入到网络商标纠纷中，此后不久，该理论又被适用于域名、链接式广告、弹出式广告等领域，成为解决网络商标纠纷的最重要理论。
二、初始兴趣混淆的理论基础
初始兴趣混淆理论虽然不完全同于传统商标混淆理论，但其理论基础仍然建立于保护消费者利益、防止商标权人商誉被不正当利用和维持市场公平竞争等传统商标理论基础上。
商标是连接消费者和经营者的桥梁，消费者通过商标来区别不同经营者提供的商品，这就像使用姓名而非对人的描述来指称个人一样，极大的减少了交流成本，节约了消费者的搜索成本，提高了市场效率。[8]减少消费者搜索成本是商标最基本的功能之一，是否有利于减少消费者搜索成本也成为衡量商标制度是否合理的重要指标。初始兴趣混淆虽然增加了消费者选择商品或服务的机会，但这些信息大多不是消费者需要的有效信息，过多过滥的无用信息反而掩埋了真正有效的信息，直接增加了消费者的搜索成本。此外，初始兴趣混淆打击了生产厂商维持网上优质服务的积极性，减少了消费者可资利用的有效信息总量，间接地损害了消费者的利益。从经济学角度来说，不采用初始兴趣混淆所能获得的收益（即在网络上利用他人商标降低的广告成本），与所付出的代价（即降低生产者网上交易和为消费者提供优质的网上服务的积极性）相比，显得无足轻重。因此，从消费者搜索成本和社会的成本－收益角度来说，应当肯定初始兴趣混淆制度的合理性。[9]
支持初始兴趣混淆理论的第二个理由，是这种混淆不正当地利用了商标权人的商誉。对于初始兴趣混淆给商标权人造成的损害，：“设想West Coast公司的竞争者‘Blockbuste’在高速公路上竖立一块写着‘West Coast影视：前方2公里第7号出口’的广告牌，实际上West Coast在第8号出口，而Blockbuste则在第7号出口。寻找West Coast连锁店的顾客将从第7号出口下高速路并在附近寻找，他肯定找不到West Coast，只能看到Blockbuste公司就在高速公路路口。他们极有可能就在Blockbuste购买或租赁电影片，因为即便是West Coast公司的忠诚顾客，也会认为既然Blockbuster在这里，就没有必要劳神费力地再去寻找West Coast了。” ，虽然从狭义上来说消费者并没有产生混淆，他们很清楚他们是从Blockbuste购买产品，而且也没有理由会认为Blockbuste与West Coast之间存在有任何附属关系或赞助关系，但这并不能改变Blockbuster 将不正当的攫取West Coast商誉的事实。[10]在被称之为“眼球经济”的网络领域来说，初始兴趣混淆对商标权人商誉的利用体现得更为明显。网站的点击率越高，广告的效果越好，购买该广告产品的消费者也就越多。利用知名商标作为网站域名、链接式广告或弹出式广告的关键词等，引导网上搜索该商标的潜在消费者进入该网站，虽然消费者很快就认识到该网站并非他最初所要寻找的网站，而且网络用户只要轻轻地点击鼠标就可返回到他想到达的网页，但无法改变行为人通过引诱用户进入其网站而获得不正当利益的动机，无法抹煞利用商标权人商誉以吸引顾客的事实。在对商标权人造成的损害上，初始兴趣混淆与传统的商标混淆只有程度上的差别而无质的区别。
支持初始兴趣混淆理论的第三个理由，是初始兴趣混淆违背了商标法维持市场公平竞争的基本宗旨。商标的初始兴趣混淆，就像一位求职者因为在其个人简历中填写了假学历而获得了面试机会，并在面试过程中将其夸大了的个人简历解释为一个过错或者是打印错误一样。这种不实陈述使得该求职者获得了垂涎已久的面试机会，比那些与他具有同等学历背景但在个人简历上老老实实填写受教育经历的人，获得了明显的优势。初始兴趣混淆利用商标权人的商誉激发潜在消费者的初始购买兴趣，也明显违背了市场公平竞争规则。[11]
三、初始兴趣混淆的适用规则
初始兴趣混淆属于商标混淆的情形之一，商标混淆的基本判断规则仍然适用于初始兴趣混淆。但由于网络商标侵权是以网络作为销售渠道，而且网络上被误导的消费者比在现实生活中被误导的消费者更容易返回，，判断网络初始兴趣混淆的三因素是商标的相似性、商品或服务的相关性以及当事人同时使用网络作为销售渠道，，网络初始兴趣混淆应要求证明存在欺诈的故意。[13]因此，从目前的情况来看，判断是否存在初始兴趣混淆时，除了考虑商标的相似性、商标的知名度、消费者的注意力水平等判断商标混淆可能性的传统因素外，还需考虑产品的相关性和被告欺诈的故意。鉴于篇幅关系，本文仅分析后两种因素。
产品的相关性是判断是否存在初始兴趣混淆的最重要因素之一。由于初始兴趣混淆的目的是为了防止商标权人的商标被利用造成消费者的混淆，并利用这种混淆对商标竞争者的产品产生兴趣，从而劫取商标所有人的潜在顾客，因此，在初始兴趣混淆的判断中，主要针对的是具有竞争性的产品，即相同的产品或具有可替代性的产品。一般来说，将相同或近似的商标使用在越相同或越具有替代性的商品或服务上，成立初始兴趣混淆的可能性就较大。[14]产品和服务是否具有相关性，与商标的性质和商标的知名度有关。如果原告的商标是描述性商标，而且有数家公司使用近似名称，那么该商标在消费者心目中的地位并不牢靠，成立初始兴趣混淆的可能性就越小。[15]商标的知名度越大，反映出商标所有人的经济实力就越强，它拓展市场的可能性也就越大，被告提供的产品或服务就越可能被商标所有人的经营范围所涵盖，也就越可能成立初始兴趣混淆。[16]
由于初始兴趣混淆强调在消费者实际购买前发生的混淆，对商标权人的损害相对比较小，而且消费者在实际购买的时候已经消除了这种混淆（如果消费者在购买时仍然存在混淆，可以直接以传统的商标混淆理论解决，可不再以初始兴趣混淆为由认定构成侵权）。因此，在认定是否存在初始兴趣混淆时，需以行为人主观上有欺诈故意为要件。被告的欺诈故意往往根据案件的具体情形来推断，一般来说，使用与商标所有人的产品完全相同的包装、图形等，将被认定为具有混淆消费者的故意。[17]在网络环境下，将原告的商标作为元标签、网站的域名，用来销售与原告具有竞争关系的产品，也是被告具有欺诈故意的典型情形。[18]
如果在诉讼过程中能够证明自己的行为存在合理的事由，不存在欺诈之故意，将不构成初始兴趣混淆。这些合理事由包括指示性合理使用、作出了与商标权人无关之声明或注明广告发布者的标记而不会造成消费者混淆、滑稽模仿等。指示性合理使用是商标侵权免责的绝对事由之一，指示性合理使用需要满足以下条件：第一，争议中的产品或服务必须是不使用该商标就难以标明的；第二，对该商标的使用程度以指明产品或服务的合理需要为限；第三，使用者不得通过该商标使用行为暗示与商标所有人之间存在赞助或授权关系。[19]作出与商标权人无关之声明或注明广告发布者的标记，特别作了与商标权人无关之声明或者清楚地其自己的商标，往往能够成为初始兴趣混淆有效的抗辩事由。例如，明确指出标注了来源出处的链接式广告，已告知了消费者相关信息，消费者是否进入竞争者的网站是他自己选择的事情，对商标权人和其商标都没有造成具有可诉性的损害。这种情形与现实生活中到书店购买花花公子杂志的情形相类似：如果一位想购买花花公子杂志的顾客进入一家书店，被带到成人杂志书架前，他发现其他成人杂志放在花花公子杂志之前，那么即使顾客最终没有购买花花公子杂志而是选择了放在它前面的其他杂志，也没有人会认为这些杂志侵害了花花公子的商标权。[20]此外，滑稽模仿和评论也是证明行为人不具有混淆故意的重要因素。滑稽模仿作为一种重要地社会评论或社会批判的形式，成功的滑稽模仿需要满足两个条件：模仿对象具有明显的特征，以至于看到滑稽模仿就能联想到被模仿的对象，同时滑稽模仿又明显地区别于被模仿的对象，让人很清楚它是一种滑稽模仿。：“滑稽模仿必须同时传达两种相互矛盾的信息：它是原作品；它又不是原作品而是其滑稽模仿作品。”[21]在对他人商标进行滑稽模仿时，因为不是将该商标作为竞争性使用，判断混淆可能性的参考因素，如双方当事人商品或服务的相关性等都不能适用，自然就无欺诈之故意可言。但使用他人商标作为网站域名或者元标签，因为它们不可能同时表达滑稽模仿所要求的两种相互矛盾的信息：它既是原作品又不是原作品，因此不成立滑稽模仿。消费者在进入该网站之前，不可能知道它与商标权人没有经济上的附属关系。只有在进入网站之后，才可能明白该网站是一个滑稽模仿的网站。但此时被告已经成功地利用原告的商标吸引用户浏览其网站了。[22]
四、初始兴趣混淆理论的借鉴意义
初始兴趣混淆理论是新近发展的理论，它对更新我国商标保护理念、充实和发展商标混淆理论以及完善我国具体制度，都具有一定的借鉴意义。
从商标保护理念上来说，我国《商标法》仍然停留在以加强商标管理为第一要务[23]的计划经济时代，没有反映出商标法的应有功能和世界商标法的立法趋势。从初始兴趣混淆理论的合理性分析可以看出，商标保护的根本目的，就在于保护消费者利益，防止不正当地利用商标权人的商誉，维护市场公平竞争秩序。
从商标侵权标准角度来说，我国《商标法》不以消费者存在混淆的可能性作为商标侵权的评判标准，而是以商标标识及其使用的商品或服务是否相同或类似为标准，[24]该标准无科学的理论依据，应当予以修改。商标是消费者识别商品来源的标志，防止消费者对商品来源发生混淆，是商标法最基本的目标，消费者是否可能对产品来源发生混淆，就应当成为商标侵权的基本评判标准，商标混淆理论理所当然地成为商标保护的基础理论。消费者对产品来源发生混淆，不仅仅发生在购买之时，还可能发生在购买之前和购买之后。不法行为人利用他人的商标为幌子，使得潜在消费者误以为是商标所有权人的商品或服务，从而产生了购买的兴趣，即便顾客很快识破了该经营者“挂羊头，卖狗肉”的伎俩，然而这种导致消费者购买前发生混淆的行为，仍然增加了消费者的购物成本，不正当地利用了商标权人的商誉，是一种危害社会公平竞争的行为，应当予以制止。如果我国将初始兴趣混淆理论作为商标混淆理论中的一部分，可以更充分地保护消费者和商标权人的利益。
从具体制度层面上来说，可以用初始兴趣混淆理论来解释和完善域名争议解决规则。以他人的商标或商号作为域名或域名的一部分，使得网络用户误以为该网站是商标权人经营或与商标权人有关，虽然用户进入网站后可能会认识到该网站并非商标权人的网站，该网站仍然成功的利用他人商标或商号的声誉，吸引用户登陆其网站并以该网站为平台进行交易。因此，商标权人对他人注册的域名提起争议，应当以该网站误导网络用户、不正当地利用商标权人的商誉为前提。[25]中国互联网络信息中心于2006年颁布的《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》（下称《办法》），没有体现域名与商标等标志之间混淆的可能。《办法》规定的投诉条件是“被投诉的域名与投诉人享有民事权益的名称或者标志相同，或者具有足以导致混淆的近似性；被投诉的域名持有人对域名或者其主要部分不享有合法权益；被投诉的域名持有人对域名的注册或者使用具有恶意。”， [26]然而，域名与商标等标志相同并不必然导致网络用户的混淆，一般来说，网络用户只可能将域名与显著性商标或驰名商标相联系，[27]因而对商标而言，只有显著性商标和驰名商标才能对相同或混淆性近似的域名提起投诉。另外，即便域名与驰名商标相同，也并不必然存在混淆的可能。苹果牌电脑公司显然无权禁止他人以apples.com为网站域名销售苹果，即便网络用户可能会误入apples.com网站以购买苹果牌电脑，但这种导致消费者分流的行为不会对用户最终购买苹果牌电脑产生影响。因此，将商标作为商业性网站域名的行为，如果该网站不与商标权人竞争，也未向商标权人的竞争者提供链接，将不会导致商标权人的商业机会流失，也就不应当认定为商标侵权。[28]笔者认为，为了明确《办法》的宗旨，建议将第1条修改为“为了促进电子商务，防止公众被欺骗和混淆，保护名称或者标志权利人利益，根据有关法律、行政法规及《中国互联网络域名管理办法》的规定，制订本办法。”并以可能导致公众欺骗和混淆且不正当地利用名称或者标志权利人商誉作为域名投诉的基本规则。
【作者简介】
邓宏光，西南政法大学副教授。
【注释】
[1]Bayer Co. v. United Drug Co., 272 F. Supp. 505, 509-10 (S.D.N.Y. 1921).
[2]Grotrian, Helfferich, Schulz, Th. Steinweg Nachf. v. Steinway & Sons 523 F.2d 1342 (2d Cir. 1975).
[3]修改后的《兰哈姆法》第43条规定：“(a)民事诉讼。(1)任何在商业上使用任何文字、词组、姓名、符号或图形及其组合，或使用任何虚假的来源标记、虚假或误导的事实描述、虚假或误导的事实陈述，于商品、服务或商品容器上的人，只要：(A)可能造成他/她与他人之间存在从属、联系或联合关系，或者其商品、服务或商业行为来源于他人或获得他人支持或赞助的混淆可能性、误解或者欺骗；或者……”。
[4]S. Rep. No. 87-2107, at 2847, 2850-51 (1962).
[5]Brookfield Communications, Inc. v. West Coast Entertainment Corp 174 F.3d 1036 (9th Cir. 1999).
[6]源代码是最初被人使用于编写计算机程序的编程语言，源代码然后被转化为由一系列0和1组成的代码，这些转化后的代码才能被计算机识别和执行。任何网页的源代码都包含了元标签（metatags），元标签是一些用来描述网页内容的HTML指令。最常见的元标签是表述性标签和关键词标签，它们被用于描述网址和罗列与网址有关的关键词以便于搜索引擎对网站的搜索。虽然任何网站的使用者都能够使用"reveal codes"指令来显示网页的元标签和代码，但普通上网者根本看不到网页的元标签和代码。
[7]Brookfield Communications, Inc. v. West Coast Entertainment Corp, at 1062, 50 U.S.P.Q.2d at 1563-64.
[8][美]威廉•M•兰德斯、查理德•A•波斯纳著，金海军译，《知识产权法的经济结构》，北京大学出版社2005年版，第215、217页。
[9]Confusion in Cyberspace: Defending and Recalibrationg the Initial Interest Confusion Doctrine, 117 Harv. L. Rev. 2402-2406(2004).
[10]Brookfield Communications, Inc. v. West Coast Entertainment Corp,at 1064, 50 U.S.P.Q.2d at 1565.
[11]J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, § 23:6 (4th ed. 2005).
[12]Nissan Motor Co. v. Nissan Computer Corp., 378 F.3d 1002 (9th Cir. 2004). SMC Promotions Inc. v. SMC Promotions, 355 F. Supp. 2d 1127 (C.D. Cal. 2005)
[13]Savin Corp. v. Savin Group, 391 F.3d 439 (2d Cir. 2004). 在该案中，原告从1959年开始使用“SAVIN”作为商标来推广和销售机器设备，被告是一位工程咨询公司，经营了域名为thesavingroup.com和savinengineers.com.的网站，原告诉称被告的网站侵害了原告的商标权。
[14]Sunquest Information Systems, Inc. v. Park City Solutions, Inc., 130 F. Supp. 2d 680 (W.D. Pa. 2000). ，将可能构成初始兴趣混淆。在该案中，两个公司都属于相同的行业并争夺相同的顾客群，而且被告的副总裁曾经在原告公司工作过，被告在广告中声称其提供的服务与原告的一致。被告辩称，在标识上增加了被告的商号，并对标识采用了不同的颜色，这些措施降低混淆的可能性。，，消费者在购买之前将会非常仔细地挑选，被告的这些措施可能被告防止购买时的混淆，但并不会降低购买之前的最初混淆。
[15]BigStar Entertainment, Inc. v. Next Big Star, Inc.,105 F. Supp. 2d 185, 54 U.S.P.Q.2d (BNA) 1685 (S.D. N.Y. 2000).
[16]Checkpoint Systems, Inc. v. Check Point Software Technologies, Inc., 269 F.3d 270, 60 U.S.P.Q.2d (BNA) 1609 (3d Cir. 2001). 使用于电脑网络安全产品上的"Check Point"与使用的"CheckPoint"商标之间，由于原告的商标在电脑网络安全市场方面的名声并不大，与提供资产担保服务市场重合的可能性不大，因此存在的初始兴趣混淆非常小。
[17]McNeil-PPC, Inc. v. Guardian Drug Co., Inc. 984 F. Supp. 1066, 45U.S.P.Q.2d (BNA) 1437 (E.D. Mich. 1997)
[18]Brookfield Communications, Inc. v. West Coast Entertainment Corp., 174 F.3d 1036, 50 U.S.P.Q.2d (BNA) 1545 (9th Cir. 1999).（使用他人的商标作为元标签，就像在自己商店门口竖起一块写着他人商标的指示牌一样，这是行为人具有混淆和误导之主观意图的重要证据）。
[19]Playboy Enterprises, Inc. v. Terri Welles, Inc. 78 F. Supp. 2d 1090 (S.D. Cal. 1999), 另请参见Playboy Enter., Inc. v. Netscape Communications Corp., 354 F.3d 1020, 1029-30 (9th Cir. 2004).
[20]Playboy Enters., Inc. v. Netscape Communications Corp.,354 F.3d 1035 (9th Cir. 2004).
[21]L.L. Bean, Inc. v. Drake Publishers, Inc., 625 F. Supp. 1531, 1533-35 (D. Me. 1986), rev'd, 811 F.2d 33 (1st Cir. 1987).
[22]OBH, Inc. v. Spotlight Magazine 86 F. Supp. 2d 176 (W.D.N.Y. 2000).
[23]《商标法》第1条规定：“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉……，特制定本法。”
[24]《商标法》第52条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；……”。
[25]美国国会解释《反域名抢夺消费者保护法》（The Anti-Cybersquatting Consumer Protection Act (ACPA)）的目的，就是为了促进电子商务，防止公众被欺骗和混淆，保护商标权人的商誉（S. REP. NO. 106-140, at 4-6 (1999)）。
[26]参见《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》第8条。
[27]J. Ryan Gilfoil, Notes: A Judicial Safe Harbor Under the AntiCybersquatting Consumer Protection Act, 20 Berkeley Tech. L.J. 189 (2005).
[28]Nissan Motor Co. v. Nissan Computer Corp., 378 F.3d 1009 (9th Cir. 2004).另外在Lamparello v. Falwell, Nos. 04-2011, 04-2122, 2005 WL 2030729 (4th Cir.Aug. 24, 2005) 案中，，如果被控侵权的人并没有提供与商标权人相竞争的产品，“一定的初始兴趣混淆不可能搭另一商标商誉的便车”。
【摘要】初始兴趣混淆理论是商标混淆理论新近发展的重要方面，该理论关注的是消费者在实际购买前由于竞争者擅自使用与商标权人相同或近似的商标而发生的混淆，消费者由于这种混淆而产生了最初的购买兴趣，即使消费者在实际购买时消除了该混淆，竞争者仍然可能利用消费者的最初购买兴趣进行交易。初始兴趣混淆不正当地利用了商标权人的商誉、增加了消费者的搜索成本并违背了市场公平竞争秩序，应予规制。
【关键词】商标；初始兴趣；混淆
【写作年份】2007年
【正文】
商标是消费者识别商品来源的标志，消费者通过商标识别商品的提供者，经营者通过商标吸引消费者。防止消费者因为商标的使用行为而对商品来源发生混淆，成为商标法最基本的目标，对此汉德法官曾作过经典的表述：“（商标）救济永远取决于这种观念，即任何人不得误导公众认为其产品是原告的，除非原告证明该行为将有可能导致这种结果，否则不能获得救济。”[1]传统商标法中所谓的混淆可能性，针对的是消费者在购买相关产品时可能发生混淆。随着对商标权保护力度的加强，混淆的时机从购买时拓展到了购买之前和购买之后，混淆可能性也从销售混淆延伸到初始兴趣混淆(initial interest confusion)和售后混淆。近十几年来，初始兴趣混淆理论发展非常迅速，已成为解决网络商标侵权纠纷的基础理论。
一、初始兴趣混淆理论的缘起与发展
古人云“无商不诈”，而“挂羊头，卖狗肉”则是奸商们惯用的伎俩。例如，使用与知名品牌相同或近似商标导致消费者发生混淆，误以为该知名品牌的产品而产生了购买的最初兴趣，即使消费者在购买之前认识到该产品并非吸引他的品牌，他仍可能购买该产品。这种由于经营者使用与商标权人商标相同或近似商标使消费者在实际购买之前发生的混淆，就是初始混淆（initial confusion），由于导致消费者产生最初的购买兴趣是初始兴趣混淆的主要危害后果，因此初始混淆一般被称为初始兴趣混淆或售前混淆（pre-sale confusion）。
初始兴趣混淆与传统商标混淆理论一样，关注的都是消费者是否发生混淆，但不同之处在于，传统商标混淆理论关注的是消费者在购买产品时是否对产品来源发生混淆，而初始兴趣混淆强调的则是潜在的顾客在实际购买之前是否可能发生混淆，两者强调的混淆时间点不同。如果说只有实际购买的人才可能成为消费者，那么商标混淆理论就难以适用于实际购买前发生的混淆，因为在实际购买之前不能称之为消费者，自然无所谓“消费者发生混淆”，当然也就谈不上消费者对商品或服务来源发生混淆。只有让消费者包括实际的消费者和潜在的消费者，商标混淆的时机从购买时拓展到购买之前，商标混淆理论才可能适用于初始兴趣混淆之情形。
初始兴趣混淆理论源于Grotrian案，[2]但其种子却在1962年美国修正《兰哈姆法》时就已播下。这次修正删除了第43条中的“消费者对该商品或服务的来源”，只要商标的使用行为“可能导致混淆、误解或欺诈”，就可构成商标侵权。[3]美国参议院对该修正的解释是：“因为该规定实际上既包括实际的消费者，也包括潜在的消费者，为了避免对法条中该用语的误解，删除‘消费者’这个词”。[4]这也就意味着，对商标发生混淆的主体，既可以是实际的消费者，也可以是潜在的消费者，消费者发生混淆的时机，即可以在购买时，也可以在购买之前或者购买之后，从而为初始兴趣理论的提出和适用提供了坚实的法律基础。
在Grotrian案之后，对初始兴趣混淆理论起着推波助澜作用的另一个重要判例是Brookfield案[5]。在该案中，被告使用原告的商标作为其网站的元标签和关键词，[6]虽然消费者以该商标作为关键词进行搜索时，被告的网站排在原告网站之后，且消费者打开被告网站的链接后不会对网站产生混淆，因为被告网页中很清楚地标明了被告的网址，，寻找原告产品的上网者有可能被带到被告的网站，并发现与原告相似的产品，许多最初意欲使用原告产品的消费者将可能使用被告提供的替代产品，虽然消费者知道他们浏览的是被告的网站而不是原告的网站，然而由于使用原告的商标以引导那些搜索原告产品的人浏览被告的网站，不正当的获取了原告凝聚在其商标上的商誉，因此构成初始兴趣混淆而承担商标侵权责任。[7]Brookfield案将初始兴趣混淆理论从现实领域引入到网络商标纠纷中，此后不久，该理论又被适用于域名、链接式广告、弹出式广告等领域，成为解决网络商标纠纷的最重要理论。
二、初始兴趣混淆的理论基础
初始兴趣混淆理论虽然不完全同于传统商标混淆理论，但其理论基础仍然建立于保护消费者利益、防止商标权人商誉被不正当利用和维持市场公平竞争等传统商标理论基础上。
商标是连接消费者和经营者的桥梁，消费者通过商标来区别不同经营者提供的商品，这就像使用姓名而非对人的描述来指称个人一样，极大的减少了交流成本，节约了消费者的搜索成本，提高了市场效率。[8]减少消费者搜索成本是商标最基本的功能之一，是否有利于减少消费者搜索成本也成为衡量商标制度是否合理的重要指标。初始兴趣混淆虽然增加了消费者选择商品或服务的机会，但这些信息大多不是消费者需要的有效信息，过多过滥的无用信息反而掩埋了真正有效的信息，直接增加了消费者的搜索成本。此外，初始兴趣混淆打击了生产厂商维持网上优质服务的积极性，减少了消费者可资利用的有效信息总量，间接地损害了消费者的利益。从经济学角度来说，不采用初始兴趣混淆所能获得的收益（即在网络上利用他人商标降低的广告成本），与所付出的代价（即降低生产者网上交易和为消费者提供优质的网上服务的积极性）相比，显得无足轻重。因此，从消费者搜索成本和社会的成本－收益角度来说，应当肯定初始兴趣混淆制度的合理性。[9]
支持初始兴趣混淆理论的第二个理由，是这种混淆不正当地利用了商标权人的商誉。对于初始兴趣混淆给商标权人造成的损害，：“设想West Coast公司的竞争者‘Blockbuste’在高速公路上竖立一块写着‘West Coast影视：前方2公里第7号出口’的广告牌，实际上West Coast在第8号出口，而Blockbuste则在第7号出口。寻找West Coast连锁店的顾客将从第7号出口下高速路并在附近寻找，他肯定找不到West Coast，只能看到Blockbuste公司就在高速公路路口。他们极有可能就在Blockbuste购买或租赁电影片，因为即便是West Coast公司的忠诚顾客，也会认为既然Blockbuster在这里，就没有必要劳神费力地再去寻找West Coast了。” ，虽然从狭义上来说消费者并没有产生混淆，他们很清楚他们是从Blockbuste购买产品，而且也没有理由会认为Blockbuste与West Coast之间存在有任何附属关系或赞助关系，但这并不能改变Blockbuster 将不正当的攫取West Coast商誉的事实。[10]在被称之为“眼球经济”的网络领域来说，初始兴趣混淆对商标权人商誉的利用体现得更为明显。网站的点击率越高，广告的效果越好，购买该广告产品的消费者也就越多。利用知名商标作为网站域名、链接式广告或弹出式广告的关键词等，引导网上搜索该商标的潜在消费者进入该网站，虽然消费者很快就认识到该网站并非他最初所要寻找的网站，而且网络用户只要轻轻地点击鼠标就可返回到他想到达的网页，但无法改变行为人通过引诱用户进入其网站而获得不正当利益的动机，无法抹煞利用商标权人商誉以吸引顾客的事实。在对商标权人造成的损害上，初始兴趣混淆与传统的商标混淆只有程度上的差别而无质的区别。
支持初始兴趣混淆理论的第三个理由，是初始兴趣混淆违背了商标法维持市场公平竞争的基本宗旨。商标的初始兴趣混淆，就像一位求职者因为在其个人简历中填写了假学历而获得了面试机会，并在面试过程中将其夸大了的个人简历解释为一个过错或者是打印错误一样。这种不实陈述使得该求职者获得了垂涎已久的面试机会，比那些与他具有同等学历背景但在个人简历上老老实实填写受教育经历的人，获得了明显的优势。初始兴趣混淆利用商标权人的商誉激发潜在消费者的初始购买兴趣，也明显违背了市场公平竞争规则。[11]
三、初始兴趣混淆的适用规则
初始兴趣混淆属于商标混淆的情形之一，商标混淆的基本判断规则仍然适用于初始兴趣混淆。但由于网络商标侵权是以网络作为销售渠道，而且网络上被误导的消费者比在现实生活中被误导的消费者更容易返回，，判断网络初始兴趣混淆的三因素是商标的相似性、商品或服务的相关性以及当事人同时使用网络作为销售渠道，，网络初始兴趣混淆应要求证明存在欺诈的故意。[13]因此，从目前的情况来看，判断是否存在初始兴趣混淆时，除了考虑商标的相似性、商标的知名度、消费者的注意力水平等判断商标混淆可能性的传统因素外，还需考虑产品的相关性和被告欺诈的故意。鉴于篇幅关系，本文仅分析后两种因素。
产品的相关性是判断是否存在初始兴趣混淆的最重要因素之一。由于初始兴趣混淆的目的是为了防止商标权人的商标被利用造成消费者的混淆，并利用这种混淆对商标竞争者的产品产生兴趣，从而劫取商标所有人的潜在顾客，因此，在初始兴趣混淆的判断中，主要针对的是具有竞争性的产品，即相同的产品或具有可替代性的产品。一般来说，将相同或近似的商标使用在越相同或越具有替代性的商品或服务上，成立初始兴趣混淆的可能性就较大。[14]产品和服务是否具有相关性，与商标的性质和商标的知名度有关。如果原告的商标是描述性商标，而且有数家公司使用近似名称，那么该商标在消费者心目中的地位并不牢靠，成立初始兴趣混淆的可能性就越小。[15]商标的知名度越大，反映出商标所有人的经济实力就越强，它拓展市场的可能性也就越大，被告提供的产品或服务就越可能被商标所有人的经营范围所涵盖，也就越可能成立初始兴趣混淆。[16]
由于初始兴趣混淆强调在消费者实际购买前发生的混淆，对商标权人的损害相对比较小，而且消费者在实际购买的时候已经消除了这种混淆（如果消费者在购买时仍然存在混淆，可以直接以传统的商标混淆理论解决，可不再以初始兴趣混淆为由认定构成侵权）。因此，在认定是否存在初始兴趣混淆时，需以行为人主观上有欺诈故意为要件。被告的欺诈故意往往根据案件的具体情形来推断，一般来说，使用与商标所有人的产品完全相同的包装、图形等，将被认定为具有混淆消费者的故意。[17]在网络环境下，将原告的商标作为元标签、网站的域名，用来销售与原告具有竞争关系的产品，也是被告具有欺诈故意的典型情形。[18]
如果在诉讼过程中能够证明自己的行为存在合理的事由，不存在欺诈之故意，将不构成初始兴趣混淆。这些合理事由包括指示性合理使用、作出了与商标权人无关之声明或注明广告发布者的标记而不会造成消费者混淆、滑稽模仿等。指示性合理使用是商标侵权免责的绝对事由之一，指示性合理使用需要满足以下条件：第一，争议中的产品或服务必须是不使用该商标就难以标明的；第二，对该商标的使用程度以指明产品或服务的合理需要为限；第三，使用者不得通过该商标使用行为暗示与商标所有人之间存在赞助或授权关系。[19]作出与商标权人无关之声明或注明广告发布者的标记，特别作了与商标权人无关之声明或者清楚地其自己的商标，往往能够成为初始兴趣混淆有效的抗辩事由。例如，明确指出标注了来源出处的链接式广告，已告知了消费者相关信息，消费者是否进入竞争者的网站是他自己选择的事情，对商标权人和其商标都没有造成具有可诉性的损害。这种情形与现实生活中到书店购买花花公子杂志的情形相类似：如果一位想购买花花公子杂志的顾客进入一家书店，被带到成人杂志书架前，他发现其他成人杂志放在花花公子杂志之前，那么即使顾客最终没有购买花花公子杂志而是选择了放在它前面的其他杂志，也没有人会认为这些杂志侵害了花花公子的商标权。[20]此外，滑稽模仿和评论也是证明行为人不具有混淆故意的重要因素。滑稽模仿作为一种重要地社会评论或社会批判的形式，成功的滑稽模仿需要满足两个条件：模仿对象具有明显的特征，以至于看到滑稽模仿就能联想到被模仿的对象，同时滑稽模仿又明显地区别于被模仿的对象，让人很清楚它是一种滑稽模仿。：“滑稽模仿必须同时传达两种相互矛盾的信息：它是原作品；它又不是原作品而是其滑稽模仿作品。”[21]在对他人商标进行滑稽模仿时，因为不是将该商标作为竞争性使用，判断混淆可能性的参考因素，如双方当事人商品或服务的相关性等都不能适用，自然就无欺诈之故意可言。但使用他人商标作为网站域名或者元标签，因为它们不可能同时表达滑稽模仿所要求的两种相互矛盾的信息：它既是原作品又不是原作品，因此不成立滑稽模仿。消费者在进入该网站之前，不可能知道它与商标权人没有经济上的附属关系。只有在进入网站之后，才可能明白该网站是一个滑稽模仿的网站。但此时被告已经成功地利用原告的商标吸引用户浏览其网站了。[22]
四、初始兴趣混淆理论的借鉴意义
初始兴趣混淆理论是新近发展的理论，它对更新我国商标保护理念、充实和发展商标混淆理论以及完善我国具体制度，都具有一定的借鉴意义。
从商标保护理念上来说，我国《商标法》仍然停留在以加强商标管理为第一要务[23]的计划经济时代，没有反映出商标法的应有功能和世界商标法的立法趋势。从初始兴趣混淆理论的合理性分析可以看出，商标保护的根本目的，就在于保护消费者利益，防止不正当地利用商标权人的商誉，维护市场公平竞争秩序。
从商标侵权标准角度来说，我国《商标法》不以消费者存在混淆的可能性作为商标侵权的评判标准，而是以商标标识及其使用的商品或服务是否相同或类似为标准，[24]该标准无科学的理论依据，应当予以修改。商标是消费者识别商品来源的标志，防止消费者对商品来源发生混淆，是商标法最基本的目标，消费者是否可能对产品来源发生混淆，就应当成为商标侵权的基本评判标准，商标混淆理论理所当然地成为商标保护的基础理论。消费者对产品来源发生混淆，不仅仅发生在购买之时，还可能发生在购买之前和购买之后。不法行为人利用他人的商标为幌子，使得潜在消费者误以为是商标所有权人的商品或服务，从而产生了购买的兴趣，即便顾客很快识破了该经营者“挂羊头，卖狗肉”的伎俩，然而这种导致消费者购买前发生混淆的行为，仍然增加了消费者的购物成本，不正当地利用了商标权人的商誉，是一种危害社会公平竞争的行为，应当予以制止。如果我国将初始兴趣混淆理论作为商标混淆理论中的一部分，可以更充分地保护消费者和商标权人的利益。
从具体制度层面上来说，可以用初始兴趣混淆理论来解释和完善域名争议解决规则。以他人的商标或商号作为域名或域名的一部分，使得网络用户误以为该网站是商标权人经营或与商标权人有关，虽然用户进入网站后可能会认识到该网站并非商标权人的网站，该网站仍然成功的利用他人商标或商号的声誉，吸引用户登陆其网站并以该网站为平台进行交易。因此，商标权人对他人注册的域名提起争议，应当以该网站误导网络用户、不正当地利用商标权人的商誉为前提。[25]中国互联网络信息中心于2006年颁布的《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》（下称《办法》），没有体现域名与商标等标志之间混淆的可能。《办法》规定的投诉条件是“被投诉的域名与投诉人享有民事权益的名称或者标志相同，或者具有足以导致混淆的近似性；被投诉的域名持有人对域名或者其主要部分不享有合法权益；被投诉的域名持有人对域名的注册或者使用具有恶意。”， [26]然而，域名与商标等标志相同并不必然导致网络用户的混淆，一般来说，网络用户只可能将域名与显著性商标或驰名商标相联系，[27]因而对商标而言，只有显著性商标和驰名商标才能对相同或混淆性近似的域名提起投诉。另外，即便域名与驰名商标相同，也并不必然存在混淆的可能。苹果牌电脑公司显然无权禁止他人以apples.com为网站域名销售苹果，即便网络用户可能会误入apples.com网站以购买苹果牌电脑，但这种导致消费者分流的行为不会对用户最终购买苹果牌电脑产生影响。因此，将商标作为商业性网站域名的行为，如果该网站不与商标权人竞争，也未向商标权人的竞争者提供链接，将不会导致商标权人的商业机会流失，也就不应当认定为商标侵权。[28]笔者认为，为了明确《办法》的宗旨，建议将第1条修改为“为了促进电子商务，防止公众被欺骗和混淆，保护名称或者标志权利人利益，根据有关法律、行政法规及《中国互联网络域名管理办法》的规定，制订本办法。”并以可能导致公众欺骗和混淆且不正当地利用名称或者标志权利人商誉作为域名投诉的基本规则。
【作者简介】
邓宏光，西南政法大学副教授。
【注释】
[1]Bayer Co. v. United Drug Co., 272 F. Supp. 505, 509-10 (S.D.N.Y. 1921).
[2]Grotrian, Helfferich, Schulz, Th. Steinweg Nachf. v. Steinway & Sons 523 F.2d 1342 (2d Cir. 1975).
[3]修改后的《兰哈姆法》第43条规定：“(a)民事诉讼。(1)任何在商业上使用任何文字、词组、姓名、符号或图形及其组合，或使用任何虚假的来源标记、虚假或误导的事实描述、虚假或误导的事实陈述，于商品、服务或商品容器上的人，只要：(A)可能造成他/她与他人之间存在从属、联系或联合关系，或者其商品、服务或商业行为来源于他人或获得他人支持或赞助的混淆可能性、误解或者欺骗；或者……”。
[4]S. Rep. No. 87-2107, at 2847, 2850-51 (1962).
[5]Brookfield Communications, Inc. v. West Coast Entertainment Corp 174 F.3d 1036 (9th Cir. 1999).
[6]源代码是最初被人使用于编写计算机程序的编程语言，源代码然后被转化为由一系列0和1组成的代码，这些转化后的代码才能被计算机识别和执行。任何网页的源代码都包含了元标签（metatags），元标签是一些用来描述网页内容的HTML指令。最常见的元标签是表述性标签和关键词标签，它们被用于描述网址和罗列与网址有关的关键词以便于搜索引擎对网站的搜索。虽然任何网站的使用者都能够使用"reveal codes"指令来显示网页的元标签和代码，但普通上网者根本看不到网页的元标签和代码。
[7]Brookfield Communications, Inc. v. West Coast Entertainment Corp, at 1062, 50 U.S.P.Q.2d at 1563-64.
[8][美]威廉•M•兰德斯、查理德•A•波斯纳著，金海军译，《知识产权法的经济结构》，北京大学出版社2005年版，第215、217页。
[9]Confusion in Cyberspace: Defending and Recalibrationg the Initial Interest Confusion Doctrine, 117 Harv. L. Rev. 2402-2406(2004).
[10]Brookfield Communications, Inc. v. West Coast Entertainment Corp,at 1064, 50 U.S.P.Q.2d at 1565.
[11]J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, § 23:6 (4th ed. 2005).
[12]Nissan Motor Co. v. Nissan Computer Corp., 378 F.3d 1002 (9th Cir. 2004). SMC Promotions Inc. v. SMC Promotions, 355 F. Supp. 2d 1127 (C.D. Cal. 2005)
[13]Savin Corp. v. Savin Group, 391 F.3d 439 (2d Cir. 2004). 在该案中，原告从1959年开始使用“SAVIN”作为商标来推广和销售机器设备，被告是一位工程咨询公司，经营了域名为thesavingroup.com和savinengineers.com.的网站，原告诉称被告的网站侵害了原告的商标权。
[14]Sunquest Information Systems, Inc. v. Park City Solutions, Inc., 130 F. Supp. 2d 680 (W.D. Pa. 2000). ，将可能构成初始兴趣混淆。在该案中，两个公司都属于相同的行业并争夺相同的顾客群，而且被告的副总裁曾经在原告公司工作过，被告在广告中声称其提供的服务与原告的一致。被告辩称，在标识上增加了被告的商号，并对标识采用了不同的颜色，这些措施降低混淆的可能性。，，消费者在购买之前将会非常仔细地挑选，被告的这些措施可能被告防止购买时的混淆，但并不会降低购买之前的最初混淆。
[15]BigStar Entertainment, Inc. v. Next Big Star, Inc.,105 F. Supp. 2d 185, 54 U.S.P.Q.2d (BNA) 1685 (S.D. N.Y. 2000).
[16]Checkpoint Systems, Inc. v. Check Point Software Technologies, Inc., 269 F.3d 270, 60 U.S.P.Q.2d (BNA) 1609 (3d Cir. 2001). 使用于电脑网络安全产品上的"Check Point"与使用的"CheckPoint"商标之间，由于原告的商标在电脑网络安全市场方面的名声并不大，与提供资产担保服务市场重合的可能性不大，因此存在的初始兴趣混淆非常小。
[17]McNeil-PPC, Inc. v. Guardian Drug Co., Inc. 984 F. Supp. 1066, 45U.S.P.Q.2d (BNA) 1437 (E.D. Mich. 1997)
[18]Brookfield Communications, Inc. v. West Coast Entertainment Corp., 174 F.3d 1036, 50 U.S.P.Q.2d (BNA) 1545 (9th Cir. 1999).（使用他人的商标作为元标签，就像在自己商店门口竖起一块写着他人商标的指示牌一样，这是行为人具有混淆和误导之主观意图的重要证据）。
[19]Playboy Enterprises, Inc. v. Terri Welles, Inc. 78 F. Supp. 2d 1090 (S.D. Cal. 1999), 另请参见Playboy Enter., Inc. v. Netscape Communications Corp., 354 F.3d 1020, 1029-30 (9th Cir. 2004).
[20]Playboy Enters., Inc. v. Netscape Communications Corp.,354 F.3d 1035 (9th Cir. 2004).
[21]L.L. Bean, Inc. v. Drake Publishers, Inc., 625 F. Supp. 1531, 1533-35 (D. Me. 1986), rev'd, 811 F.2d 33 (1st Cir. 1987).
[22]OBH, Inc. v. Spotlight Magazine 86 F. Supp. 2d 176 (W.D.N.Y. 2000).
[23]《商标法》第1条规定：“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉……，特制定本法。”
[24]《商标法》第52条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；……”。
[25]美国国会解释《反域名抢夺消费者保护法》（The Anti-Cybersquatting Consumer Protection Act (ACPA)）的目的，就是为了促进电子商务，防止公众被欺骗和混淆，保护商标权人的商誉（S. REP. NO. 106-140, at 4-6 (1999)）。
[26]参见《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》第8条。
[27]J. Ryan Gilfoil, Notes: A Judicial Safe Harbor Under the AntiCybersquatting Consumer Protection Act, 20 Berkeley Tech. L.J. 189 (2005).
[28]Nissan Motor Co. v. Nissan Computer Corp., 378 F.3d 1009 (9th Cir. 2004).另外在Lamparello v. Falwell, Nos. 04-2011, 04-2122, 2005 WL 2030729 (4th Cir.Aug. 24, 2005) 案中，，如果被控侵权的人并没有提供与商标权人相竞争的产品，“一定的初始兴趣混淆不可能搭另一商标商誉的便车”。
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