许可使用商标如何趋利避害

商标使用许可，是指商标权人(或其授权的人)依据一定的法律程序将其注册商标许可他人使用，并可就给予的使用权取得报偿的制度。我国商标法对商标许可使用制度做了明确规定，并把注册商标的使用许可规定为商标权的一项重要内容。但在目前，由于我国商标立法的不完善，司法实践监督管理处罚不严以及人们的商标意识、法制观念淡薄等原因，在一定程度上商标使用许可出现了失控现象。

一、商标使用许可的利弊分析

商标使用许可是一把双刃剑，利弊并存。一般来说，许可使用的商标一般是知名度较高的商标，所使用的对象相应为质量较高的商品或服务。因而，在进一步宣传注册商标特别是著名商标，扩大注册商标的影响，增大商品或服务的市场占有率，满足消费者的需要，带动和促进落后企业的发展等诸多方面，商标许可使用制度无疑都发挥着重要作用。但是，任何事物都有两面性’，注册商标使用许可制度产生正面效应的同时，也可产生一定的负面效应。对于商标使用许可的利弊．笔者认为应分别从商标许可人、商标被许可人、消费者三个角度分析。

(一)商标许可方

对于商标使用许可的许可方而言，通过实施注册商标使用许可制度，许可他人使用其商标．一方面可以扩大商标的宣传，提高其商标在消费者中的认知程度，有利于促进该品牌商品的市场销售；另一方面商标注册人可以从中获得稳定的巨额使用费，还可迅速地扩张市场份额，增强消费者对该商标的认知程度，促进商标升值。然而，对许可人而言，许可使用最大的负面效应就是商标功能的弱化，从而导致其权益受损。注册商标被许可使用尤其是多次许可使用以后，则极有可能在识别功能、品质保证功能和广告竞争功能上产生一定的弱化现象，而此三种功能是商标的最基本功能。识别功能的弱化使消费者单从商标上难以弄清商品的出处，从而将不同生产者所提供的同一种商品区别开来。品质保证功能的弱化最重要的弊端在于商品品质有下降的可能性，具体原因是许可人的疏忽或许可人怠于对被许可人进行全面监督。一旦以上两个功能被弱化了，广告竞争功能也就无从谈起。

(二)商标被许可人

对于被许可方而言，商标许可是一种投入少、风险小、见效快的进入市场方式。使用许可方无须花费太多的人力、财力以及时间成本创造培养自己的品牌即可借助名牌效应，取得可观的市场份额。

但是，高额的许可使用费、对技术设备的升级和改善以及工作人员的培训的资金投入是商标被许可人不得不考虑的因素。尽管知名品牌能够取得较大的市场份额，但是对于特定区域而言，其品牌商品的市场总量是有限的．在该区域内如果同时存在诸多同一品牌的商品、服务提供，他们之间就要为有限的市场容量展开激烈的竞争，鉴于商品、服务的同一性，价格战必定会成为竞争的主要方式，其后果是各个商品、服务提供者的利润被摊薄、稀释，使得该品牌商品、服务的提供者无法获得该品牌本应提供的回报。竞争就是一种优胜劣汰的机制，必然会导致其中一些提供者被迫倒闭出局。

二、在商标使用许可实务中存在突出的问题

(一)缺乏判断商标使用许可合同效力意识，导致无效合同及未成立合同大量出现。

实践巾主要表现为主体资格不具备而影响合同的效力：

第一，商标注册人不具备资格，比如商标注册人已销亡，他人通过私刻公章等不正当手段与被许可人签订商标使用许可合同的。

第二，注册商标有效保护期已过，没有续展，或注册商标已转让，原注册人仍许可他人使用该商标。

第三，商标未注册，或虽已提出注册申请但尚未取得注册商标专用权。

第四，许可使用商品或服务超出商标注册证所核定的范围。

第五，商标注册人名义或其他注册事项已变更而未相应办理商标变更事宜。

(二)只图眼前的经济利益，盲目滥施许可和变相买卖商标标识。

1、滥施许可。一些商标注册人在本企业的产品在市场上有了较好声誉和市场地位以后，急功近利的心理使这些优势商标占有者只图眼前的经济利益，将自己辛苦培育出的注册商标许可给生产能力低、质量差的企业有偿使用，而对被许可人并不作细致考察，从而使商标信誉降低，砸了自己丁辛万苦创立起来的牌子，最终失去了消费者和市场。青岛汽水厂曾是我国八大碳酸饮料生产基地之一，以“崂山可乐”为代表的产品在市场上一度很受欢迎。但该厂却没有商标保护的长远眼光，贸然许可国内数家企业使用“崂山”商标，由于对被许可企业的考察不到位，质量保障措施不过关，导致商品质量急剧下降，直接影响到商标信誉。

2、变相买卖商标标识。商标注册人将自己的商标标识有偿提供给他人使用，却不履行法律所规定的监督被许可人商品质量的义务。而被许可人在商标标识上不标明自己的企业名称和产地，以此混淆产品来源，欺骗、坑害消费者。这种行为表面上是商标使用许可，而实质上是借助许可使用合同对商标标识的买卖。

三、商标许可使用风险的防范策略

注册商标使用许可制度虽然存在诸多问题．但是这些问题的产生大多是因为制度运作和实践巾不正确的做法导致的，而非制度本身的不足。如果在运作过程中我们采取积极有效的防范措施，找到解决问题的有效途径，就会在很大程度上尽量减少它的负面效应。

(一)许可使用双方的措施

许可人一般在商标使用许可合同订立前占据主动的地位，在此阶段采取防范措施的可行性最大，而被许可人在盒同实施的过程中的占据重要的地位，是实施合同的最重要主体。

1、双方在实施许可前对对方的企业状况以及商品的选择和数量的控制进行详细的考察和评估。被许可人要选择那些技术力量较强、管理水平较高的企业。对被许可人商品的选择应当考虑其是否会导致被许可使用的商标信誉下降。对被许可人数量的控制就是对被许可人的数量应进行严格的控制，不能贪图获得许可使用费的眼前利益而滥施许可，酿成牌子被砸的苦果，而应该根据产品在不同地区的市场占有率和销售前景来确定许可与否和许可几家。对于被许可人而言，许可人的注册商标的市场潜力是最重要的考察内容．另外，许可人是否存在滥施许可的情形以及自己的技术实力与许可人的技术实力的差距也是决定是否签订合同的重要因素。

2、实施许可后许可人对被许可人的有效监督是履行商标使用许可的关键。许可人并不是签订了合同拿了许可使用费就万事大吉，由于被许可人的商品最终是要被投入市场的，质量的优劣和消费者的利益息息相关，因而监督被许可人应上升为许可人的一项法定义务。商品的质量、原材料的来源、生产工艺流程和操作方法甚至成品的质量检验都应当是被监督的内容。当然，许可人在实施许可之前就应当对这些监督所花费的资源有所预测。当然，被许可人的一项重要的法定义务就是要保障其产品的质量与合同的要求相一致，必要时，可请求许可人给予技术上的帮助，以维护品牌的信誉。合同双方可以约定，在关键原材料或技术秘密掌握在许可人手中的前提下，凶发生特定的情况，被许可人无法保证其商品的质量完全符合品牌的要求，为了品牌的信誉，也为了许可双方的利益，许可人对被许可人提供相关的原材料和技术的支持。当然，订立合同的过程中对这些具体内容的约定可以明确权利义务关系．从而避免很多实施过程中的障碍，对许可使用双方都不无裨益。

(二)其它方面的防范措施

l、完善商标存查备案制度。商标使用许可合同是明确许可人和被许可人权利义务关系的协议，具有法律效力，并应向国家工商总局商标局备案。我国商标使用许可合同备案是商标行政管理的一个手段，具有强制性。根据《商标法》及其实施条例的规定，许可人应当在商标使用许可合同签订之日起三个月内，将许可合同副本交送其所在地的县级工商行政管理机关存查，由许可人报送国家商标局备案，并由商标局撤销该注册商标。商标使用许可合同备案是《商标祛》的规定，其目的和作用．一是便于及时发现并由许可双方纠正许可行为中存在的瑕疵。如超出商标有效期限和核准注册范围，减少纠纷和损失；二是监督被许可人的商标使用行为：三是及时查处侵权假冒行为。以保护商标注册人、被许可人利益：四是维护消费者的合法权益。鉴于商标使用许可在企业生产经营中所占有的重要地位，应引起国家立法机关、行政管理部门、企业经营者的共同重视，在生产经营、市场竞争、合资合作中加以充分利用、保护，发扬其有利的一面。

2、《商标法》应增补许可人对被许可人使用其注册商标的商品或服务在被指控欺骗、坑害消费者时承担连带责任的规定。这可以促使许可人慎重选择被许可人，促使许可人切实履行对被许可人使用其注册商标的商品或服务质量的监督控制权。在一定程度上可避免商标注册人为收取商标使用费进行没有质量控制的单纯许可。从而维护消费者的利益。

3、在执法的过程巾，各级T商行政管理机关应加强对商标许可使用的管理，对违反商标法的商标许可使用行为，诸如被许可人的商品粗制滥造，以次充好，以及在自己生产的产品或产品包装上不标明被许可人的名称及产品产地．依法给予制裁，以维护消费者权益。