吴汉东：后TRIPS时代知识产权的制度变革与中国的应对方略

一、知识产权制度的一体化与中国的立法选择

自1994年世界贸易组织取代关贸总协定以来，知识产权国际保护制度进入了后TRIPs的崭新时代。《知识产权协定》在各缔约方的普遍实施，，传统资源保护引发知识产权制度变革，是这一时期存在的三个主要问题。在关贸总协定“乌拉圭回合”谈判之前，知识产权保护体系在国内与国际上虽已普遍建立，但从总体上看来存在以下问题：一是许多国家尤其是发展中国家的知识产权制度不甚健全，保护水平较低；二是许多知识产权公约的缔约方数目太少，相关条约缺少有效机构保证其实施，各公约之间缺乏协调机制等。由于《知识产权协定》的形成并将这一协定置于世界贸易组织管辖之下，知识产权制度表现出一体化、国际化的发展趋势。

知识产权立法的一体化，寓意着知识产权保护的基本原则与标准在全球范围内的普适性。这一现象虽非始自今日，但当代知识产权制度的一体化潮流有着自己的显著特征：（1）立法一体化的基础是国际法高于国内法。19世纪下半叶签订的知识产权公约确立了知识产权保护的基本标准，并在强调国民待遇的基础上承认国内法在保护知识产权方面的优先地位。近代知识产权制度的一体化，主要表现为国家间法律（国际法）的形成以及国际法与国内法的相互影响。而在当代，《知识产权协定》拟定了新的知识产权保护的国际标准，并以此作为各缔约方国内立法的原则和依据。这一时期法律的一体化，则体现为国内法遵从国际法、以及国内法与国内法之间的一致性。（2）立法一体化的结果是知识产权保护的高标准化。最低保护标准原则的适用，导致立法一体化趋势的出现。这种“最低标准”的实质意义，在于各缔约方在保护标准上的一致性，与知识产权保护水平的高低并无绝对的关联性。与知识产权国际保护制度的草创阶段不同，现有的国际公约包括《知识产权协定》以及《因特网条约》[1]等所确定的最低保护标准，体现了权利的高度扩张和权利的高水平保护，更多地顾及和参照了发达国家的要求和做法。换言之，现今的最低标准即一致性标准，决不是低水平，它在很多方面超越了发展中国家的科技、经济和社会发展的阶段。(3)立法一体化的内容包括实体规范和程序规范。世界知识产权组织管理的《巴黎公约》和《伯尔尼公约》，主要规定了知识产权国际保护的实体内容，较少涉及知识产权实施程序的规定，尤其是缺乏必要的执法措施和争端解决机制，以至于一些条约成为没有足够法律约束力的“软法”。[2]在知识产权实施方面，上述公约并无统一的国际规则可供遵循，主要是由各缔约方通过国内立法采取种种不同措施，制裁侵权行为。这就使得知识产权往往不能得到充分有效的保护，而且因国而异即不是一体的保护。《知识产权协定》改变了以往国际公约注重协调的传统，从实体到程序实现了知识产权保护规则的一体化。《知识产权协定》首次将原本属于国内立法的知识产权保护的实施程序，转化成为公约规定的国际规则，从而使它们与实体规范一起成为各缔约方必须严格履行的国际义务。(4)立法一体化的实质是知识产权国际保护体制与国际贸易体制的结合。在《知识产权协定》诞生之前，知识产权国际保护与国际贸易是由两个不同的国际法律体系分别处理的国际事务。长期以来以世界知识产权组织及其所辖公约为中心的知识产权国际保护制度，致力于知识产权方面的国际交流与合作，知识产权国际保护主要以智力创造领域为其活动空间，与国际贸易并无直接关联。与上述国际组织及国际公约不同，世界贸易组织及其制度框架则将知识产权保护纳入到国际贸易体系之中。这意味着，在世界贸易组织框架内，实现了国际贸易“知识化”与知识产权“国际化”，《知识产权协定》不同于传统的知识产权公约，其本身即是新国际贸易体制的重要组成部分，并以推进经济全球化与立法一体化为主要目标。首先，协定确立了期望减少国际贸易中的扭曲与阻力，需要促进对知识产权充分、有效的保护，并保证知识产权执法措施与程度不至于变成合法贸易的障碍之目的。[3]其次，协定将关贸总协定与世界贸易组织关于货物贸易的原则和机制延伸到知识产权保护。再次，世界贸易组织体制下的争端解决机制不仅直接适用于一般贸易的纷争，而且延伸适用于知识产权纠纷。

在一体化、国际化的潮流中，中国作为世界贸易组织成员，理所当然应遵守《知识产权协定》所规定的国际义务。但是中国是一个发展中国家，应当考虑本国的经济、科技与文化的发展水平，现阶段立法不必过于攀高，而应最大限度地实现法律的本土化与国际化之间的协调。具言之，中国的知识产权保护应当遵循国际公约规定的最低标准，而不是追随发达国家的高标准；反对知识产权“超国际标准”和“超国民待遇”的保护，在知识产权国际保护中加强合作与理解；坚持知识产权保护的“阶段论”[4]和“范围论”[5]的有机结合，逐步推动知识产权保护范围的扩大；推动我国具有优势的知识产品资源的国际保护，争取降低我国具有劣势的知识产品的保护水平；在遵守知识产权国际公约规定义务的前提下，灵活对待本国知识产权保护的具体情况。

二、

《知识产权协定》作为世界贸易组织的基本法律文件，对知识产权的国际保护作了新的制度安排，是迄今为止知识产权保护范围最广、保护标准最高的国际公约，堪称“知识产权保护的法典”。[6]同时，《知识产权协定》作为当代知识产权国际保护的核心法律制度，在其推行过程中也显见种种不足。从多哈会议通过的关于“《知识产权协定》与公共健康的宣言”，到坎昆会议前夕达成的关于该宣言第6段的实施决定，表明《知识产权协定》的法律框架在不断发展和完善，。[7]

，《知识产权协定》对作者权利保护的缺失，限制合理使用规定对表现自由的冲击，信息数据库权利的扩张对数据库来源者个人隐私的妨害，药品专利垄断对公众健康权利的影响，以及专有技术转让阻滞对发展权行使的制约等，。