汪自成：维权抑或违法：微软黑屏事件的评析

汪自成

（南京工业大学法学副教授，博士，科技处副处长）

据CCTV《东方时空》报道，从10月21日凌晨开始，微软中国公司开始对一些中国用户实施两个分别叫做WGA和OGA的计划。国内一些使用盗版微软软件的用户电脑桌面每隔一个小时，就变成带有反盗版标识的全黑色；另外，在使用OFFICE软件中，凡是没有授权的软件用户也会不间断地接收到来自微软反盗版的提醒。这一计划被一些网友简称为黑屏计划。计划一提出，就在业内和网友中引发了一场轩然大波。有业内人士说，微软此前打击盗版的对象都是企业和集团用户以及软件盗版商，而这一次，是直接把矛头对准了普通的个人用户。据新浪网在线调查，截至10月25日17点，共有72881人接受了调查，其中，85.76％的人表示没有参加正版验证，82.2％的人认为微软不能这样打击盗版（认为“不好说”的10.9％，认为“能”的6.9％），95.39％的人表示还没有“被黑”，只有4.61％的用户表示被黑了。就在民间高度关注并强烈表达不满的同时，国家版权局也在密切关注此次微软黑屏事件，并正在召开论证会，择日将正式就此事件进行官方表态。

就微软此次黑屏事件，我认为有这样几个问题需要解说清楚，才有可能合法而成本最小化地解决这个微软及其中国用户所共同面对的危机，并从此事件中各方均应汲取必要的教训。

一、版权问题

微软公司此次用黑屏手段来保护的是其开发的软件，版权问题目前并不存在争议。

二、盗版现象与反盗版

对微软公司开发的Windows和Office软件进行非法复制与销售行为，确实客观存在，在世界上许多地区包括中国在内还很严重。在知识产权保护日益重要的今天，这些盗版行为确实也需要进行遏制和打击。但对当前出现的针对微软公司的盗版现象，还是需要回溯下历史，才便于我们全面而客观地评估这一针对微软公司的盗版行为。

Windows操作系统自上世纪80年代开始推出的时候，也存在盗版问题，但MS-DOS和Windows 2.x/3.x却没有采取任何实质性的有效保护措施；自Windows 95开始，微软开始引入10位数序列号来进行自我保护（但序列号是可以重复使用的），Windows 98则采用了复杂的25位数产品密钥，而Windows XP更是采用了严格的产品激活机制。如果仅仅从现象上看，这只是说明了微软公司正在越来越加强自身的反盗版功能，但如果联系微软在不同历史时期所面临的竞争压力来看的话，我们似乎又窥出了另外的端倪：即当微软面临很大竞争压力的时候（比如有PC-DOS、CPQ-DOS等），其实微软对自己版权的保护是没有特别要求的，当占有市场很大份额的时候，微软开始寻求实质性的自我保护，但技术偏于简单而呈现出某种放任态度；当垄断市场的地位开始稳固确立的时候，微软自我保护手段的技术含量越来越高，反盗版的措施也越来越具体了。现在有人结合一个又一个竞争对手被微软盗版软件绞杀的历史进行反思，认为正是微软通过放任低廉的盗版软件来飞速抢占中国市场。客观地说，这样的反思不是没有道理的。

三、

国内蔓延的微软盗版现象，说是微软力不从心也罢，说是微软有意放任也好，但都不能改变盗版侵权这一客观事实；因此，，那是它的自由。但问题的关键在于，。就一般意义而言，微软既可以通过自己来寻求私力救济，也可以通过行政机关乃至司法机关寻求公力救济；前者主要是协商、谈判甚至是一定程度上的私力强制，而后者则是我们权益受到侵害时所普遍采用的方式，主要包括仲裁、行政执法和司法裁判等。，两种方式都尝试过，。如今的这次黑屏事件，，因为这是它通过自身的力量试图来维护自己被侵害的权益。

四、“黑屏”行为的法律性质

1.私力救济手段需要限制

私力救济始于古代，以“同态复仇”最为典型。后来随着公权力的强盛，私力救济的范围越来越小，作用逐渐减弱，甚至于罗马共和国初期的《关于胁迫的优里亚法》还明确禁止了私力救济。当然，私力救济在当今世界各国还是被一定范围内允许存在的。在我国，不仅协商、谈判是合法的，而且有些自助行为乃至正当防卫和紧急避险也是有法律依据的。。但是，私力救济显然是需要有所限制的，否则，一个国家的统治秩序和社会秩序必将遭致毁坏。

2.黑屏计划私自动用了强制力

微软的此次“正版增值计划”表明，Windows XP的非正版用户电脑将被该公司通过软件验证系统每小时强制黑屏一次，Office软件的非正版用户则在30天的提醒期后被强制添加非正版标记。虽然微软官方23日面对公众强烈不满进行了解释，表明这是“用户完全可以自由选择是否参加”的计划，但对这样一个明显不利于用户的所谓可以自由选择的计划，微软为什么在应当有合理推断的情况下还要推行，只能让人猜测其在事先的系统更新过程中已经有了必要的技术准备，否则这样的“用户完全可以自由选择”的计划将会毫无意义。那么，现在的问题就变成两种情况了：一种是确实由“用户完全可以自由选择”的计划，微软这样的计划只是商业运作的需要；。如果是第一种商业炒作计划，只要没有对用户造成实质性的利益损害，我们也大可不必太当回事。，那问题就不再简单了。

软件操作系统作为一个独立的、可切断联系的产品，一经售出就成为用户的独立财产权，任何人包括系统提供商都无权擅自侵害。对于非法获取的财产包括系统软件，，则只能通过行政机关和司法机关按照法定程序进行处理，除非情况特别急迫而非得要自行强力救济不可，否则就会陷入“黑吃黑”的泥潭。在微软盗版事件中，我们显然看不到有所谓必须由权利人立即自行强力救济的紧迫情形存在，因为这既不是才发生的突发事件，也不是立即会造成微软公司产生重大不利变故的事由，所以法律也就不会给这样的事情留下正当防卫或者紧急避险的空间。这种“强制添加非正版标记”、特别是“每小时强制黑屏一次”的行为，实际上就是微软公司私力救济的强制性行为，因为微软的黑屏计划肯定会依赖微软公司对用户计算机信息系统功能进行“删除、修改、增加、干扰”等行为来实现的（有法律实务界人士已经指出这是微软公司的犯罪行为）。这不仅已经损害了用户的合法权益，而且也突破了法律允许使用私力救济的手段界限，即自行动用了强制力量来损害他人的利益。换句话说，即使用户的这种行为不受保护且需要追究法律责任，但也只能由国家职能部门按照法定程序进行，而绝不能由一个公司来擅自强行损害用户利益；这是法治社会所必须坚守的底线。微软公司此次通过强力手段来寻求私力救济，不仅滥用了私权利，而且也违反了法律的规定。