我国专利技术及产品出口的法律探讨

在我国国内需求普遍乏力的情况下，对外贸易的增幅无疑对我国经济的发展起着较为 关键的作用。我国传统劳动密集型产品的出口面临的竞争压力较大，利润不高，而具有 高附加值、前景好的知识产权技术与产品的出口正在成为新的亮点，其中专利技术及产 品的出口尤为突出。1995年世界各国间的知识产权贸易额为500多亿元，其中单纯专利 许可及与专利相关的技术秘密混合许可占70%以上。如何促进我国专利技术与产品的出 口，笔者从不利影响以及解决的途径两方面进行法律的探讨。

　　发达国家法律制度对我国的不利影响

　　一、美国专利法对我国外贸发展的影响

　　授予专利的范围较广

　　美国比我国专利法保护的范围主要多出动植物新品种、计算机软件、商业方法等方面 .特别是商业方法专利的授予已经引起各国的关注，日本的主流观点认为如果创造性地 利用信息系统实现新的经营方式，应赋予其专利权。这在一定程度上会影响我国发展相 关领域的技术以及产品出口。

　　严格授予专利权的条件

　　美国法典规定授予专利的条件是实用性、公开、新疑性、创造性（非显而易见性）。其 中创造性在实践中要求严格。当你在美国申请专利时，审查员经常会以显而易见性的理 由拒绝你的申请。这不利于在我国已获得专利权的商品或技术在美国得到专利法的保护 .

　　专利申请人必须是发明人

　　美国专利法规定专利申请人必须是发明人，即使是职务发明也不例外。职务发明的专 利申请也必须以雇员的名义申请，申请提出后才由雇员让渡给雇主。这样，我国企业如 要向美国申请专利时，要确定专利申请人必须是发明人，而不能是企业或其他单位。

　　商业方法的“在先使用”可阻止商业方法取得专利权且有扩大

　　1999年11月29日克林顿总统签署美国发明人保护法并将之编入美国专利法，以此作为 专利法的修改。其中规定在先使用的商业方法如果符合商业秘密的条件，就可以阻止该 商业方法取得专利权。这种以“在先使用”阻止相应的发明取得专利权的规定，有可能 扩大到其他种类的主题上，值得我国企业在美申请时特别注意。

　　二、不公平贸易做法的影响

　　美国关税法第337节的规定，对我国出口到美国的知识产权十分不利，主要表现为：美 国申请人可以就同一案件、同一被诉人向国际贸易委员会、 构申诉，这样被申诉人可能要进行两次抗辩，加重其负担。除此之外，美国申诉人还可 以自由选择申诉机构，适用对其更有利的程序，享有更多的胜诉机会。国际贸易委员会 ，如委员会程序有严格的时 间限制；不审理反诉；对方提供的信息只提供给另一方的外聘律师，而不提供给另一方 的法律顾问；既可以发布针对人的命令，也可以发布对物的命令；命令发布即生效。

　　虽然1994年乌拉圭回合协定法对第337节的部分内容作了修改，如对委员会程序中不利 于外国应诉者作出以下修改：1.取消固定的时间限制，取而代之的是最早的实际时间和 目标日期；2.允许被申诉人提起反诉，但委员会并不审理；3.对可能出现的两个审理程 序，，但有严格的时间限制。这些修改并没有明显 改变对出口到美国的具有知识产权的外国或地区厂商在遭到申诉时面临的不利境地，因 此屡次遭到其他国家向GATT提出申诉，专家组也认定违背了总协定的第3条第4款。

　　促进我国专利技术和产品出口的对策

　　由于知识经济对我外贸出口技术及产品结构的影响，具有专利水平的技术或产品在出 口贸易中所占的比重和地位将会提高。笔者认为促进我国专利技术与产品出口的对策主 要有：

　　充分利用世界贸易组织的争端解决机制

　　作为发展中国家，要打破别国特别是发达国家的法律壁垒以促进知识产权的出口，利 用现有的有关知识产权争端解决机制是较佳的途径。

　　在加入世贸组织后，我国要根据Trips协定所规定的国民待遇原则和最惠国待遇原则以 及具体规则，对在发达国家的国内知识产权法律中对出口商歧视性规定如美国不公平贸 易作法第337节，据理力争，通过向与贸易有关的知识产权理事会提出对出口国法律指 控或作为第三方积极参与别国提出的申诉，迫使其放弃阻碍知识产权进口的规定，维护 世界贸易组织成员所应享有的权益。

　　根据具体情况积极向进口国申请专利保护

　　对于发达国家来讲，他们在输出专利技术的同时，也不惜工本地引进专利技术，如美 国每年要支付4-5亿美元的技术引进费。为杜绝在进口国被诉假冒行为，除了在国内要 申请专利保护外，应当注意在进口国进行专利申请。尽管世界各国的专利法有趋同的趋 势，但在保护的对象、保护的力度上有所区别。在发达国家对授予专利权的技术要求程 度高，而发展中国家则要求程度相对低。这一点值得我们特别关注。

　　出口时应进行专利检索

　　我国企业或研究机构在产品的立项、开发前，必须查阅专利文献，进行专利检索。如 果该主题已有人取得专利，应对专利权人的申请权利内容进行研究，以决定是否对专利 申请内容以外的周边技术进行研究或开发，或者决定停止研究。我国出口企业在出口产 品或技术时，也应尽可能地进行专利检索，如果拟出口的产品或技术已由国外取得专利 权，首先应明确外方的专利是否在有效期内，再确定应采取应对的措施。其次，通过文 献检索，如果发现产品或技术可能构成侵权，则尽可能地绕过专利保护区，向其他国家 和地区出口；如发现侵权无法避免，为了免除侵权诉讼，应与专利权人签定专利许可协 议。

　　谨防利用引进的设备或技术生产的产品出口后侵权

　　在引进设备或技术时，企业要提防不法外商的欺诈行为，如诱骗我一些企业引进盗版 生产线，造成我企业侵犯国外知识产权的事实。值得注意，还有一些外商将已向世界主 要市场国申请的专利技术转让我国企业，从而影响我国企业向那些国家的出口。刘润仙