专利授权行为的法律性质

专利制度改革是当今各国专利法面临的重要任务，专利制度要确保授权效率与专利质量、确保激励创新和促进技术扩散等目的之实现，都需涉及专利法制度的变革。与版权法相比，专利法更复杂的问题在于，专利法中有些规范具有程序法性质。[1]专利法中程序性规范主要规定的是专利审查制度。我国专利法采“早期公开延期审查”制度，而不论采纳何种专利审查制度，专利审查的最终结果是授权或不授权。因此，专利授权行为及其法律效力是这些程序性规范中的核心内容。然而，专利授权行为的法律性质究竟是什么，我国理论并不曾有过深入讨论，但其研究的理论价值非常大，它牵涉专利审查制度改革的基本问题。譬如现行专利无效程序系行政复议前置程序，但因其程序复杂而造成诸如环节过多、时间过长、甚至循环往复等弊病，颇受学者非议。[2]将专利授权行为视为行政许可行为，是现行专利无效程序的理论基础，如果要改革行政复议前置程序，除了要排除行政机关的权力干扰之外，必须在理论上澄清专利授权行为的法律性质究竟为何？

一、专利授权行为的界定

　　专利授权行为是指国家专利审查部门依有专利申请权的民事主体之请求，按专利法所规定的条件和程序，确认其发明创造是否具备可专利性的条件，依法做出决定并予以公开告示的行为。

　　首先，专利授权是依申请行为。专利申请权的性质当属民事权利，旨在启动专利审查的法定程序。专利申请之权利人可以处分其申请专利的权利，包括转让、抛弃等法律行为或事实行为，并有排除他人干涉的权利。故剽窃他人成果、强迫他人申请专利或不申请专利之行为，权利人均可依法禁止。譬如，享有专利申请权利的人对发明创造有权不申请专利而以商业秘密方式予以保护，或以合同方式约束技术使用者，他人不得干涉，自然专利审查部门也不得主动予以审查。这表明专利授权具有被动性。

　　其次，专利授权行为是按照专利法规定的可专利性条件和程序来决定是否授予申请人专利权并予以公开告示的行为。可专利性的条件包括积极条件和消极条件，前者主要指专利的新颖性、创造性和实用性，后者主要指专利法第25条所排除保护的客体及专利法第5条所规定的违反法律和社会公共道德的发明创造。此外，还包括程序性条件，譬如专利申请文件中说明书的披露不充分等因素。专利授权有实质审查和形式审查两种。在我国，发明专利执行实质审查而实用新型、外观设计执行形式审查。

　　再次，专利授权行为具有公示性。即专利授权之后，国家专利审查部门必须将专利授权的内容公之于众，包括权利人、权利范围、专利技术的具体实施等信息，都必须向社会公众公开。公开的方式以登载于国家专利审查部门的公开出版物为主，随着信息技术的发展，世界各国的专利审查部门都开通了数据库以网络查询的方式公开，方便社会公众和权利人的竞争对手掌握专利动态，了解权利分布态势，从而完备了专利制度发挥信息系统作用的机制。

　　二、专利授权行为不是行政许可行为

　　人们通常认为，专利授权行为的法律性质是行政许可行为。主要的法律依据是我国专利法的规定，如对专利授权或不授权的行为不服，其救济途径只能依据《行政复议法》和《行政诉讼法》的规定来进行。[3]专利权经由授权而取得，专利审查机关的审批行为对于专利权的取得具有决定性意义，以至于人们得出这样的结论：专利权为行政机关的行政行为所创设；专利授权行为是行政许可行为，是专利审查部门的审批结果。[4]进而有学者认为，专利权的授予系由专利审查部门所为之授益行为，具有专属性，“专利案之审查，于专利审查员做出一定之判断，均可谓……行政机关就公法上具体事件所为之决定或其它公权力措施，而对外直接发生法律效果之单独行为之行政处分。”[5]

　　然而，行政许可说存在不能解释专利法的情形。第一，各国专利法仅将专利授权结论作为权利有效的表面证据（prima facie)，而非最终效力。有些国家的法律如印度专利法第13(4）条甚至明确规定：“专利授权所进行的审查并不视为对专利最终效力的保证，、公告及附随行为相关的官员均不承担任何责任。”[6]采不审查制和文献报告制国家的专利机关同样不承担专利有效性的保证责任。如采行政许可说，则行政机关之裁量应受比例原则、诚实信用原则和信赖保护原则的拘束，否则即为裁量逾越，属违法之行政行为，[7]因行政违法而致行政相对人损害时，行政机关因其错误行为将产生相应的法律责任。专利审查部门如对不符合专利法规定的条件的发明授予了权利，从而导致有人因此被控侵权而受到损失，则自应承担法律责任。然而，我国专利审查部门从未因此而承担过国家赔偿。这甚至与我国物权法建立的物权登记制度相比都存有迥异之处。第二，将专利授权行为视为行政许可行为，仍属于将专利权视为特许权思维的延续。专利权由封建特许权发展而来，最初，专利权的授予源自国王的特许，是使被许可人受经济和思想控制的一种手段，尽管使被许可人免受行会章程的限制，但并不是现代意义上的独占权。在该种制度安排中，专利授权行为是君主的恩赐，确属行政许可行为，非经许可，不享有特定利益。然而，自欧洲第一次工业革命以来，专利权性质发生了根本性变化，将专利权视为民事权利成为共识。专利授权行为只是行政机关基于发明创造而确认和保护权利人独占权的行为。国家角色发生了转换，如果仍将专利授权行为视为行政特许，与现代专利法的合法性理论不符。第三，将专利案件按行政、民事来划分管辖权的做法，建立在公法、私法两分法的理论基础之上，也是建立在专利授权行为系行政许可行为的理论基础之上。按行政许可说，专利审查部门为专职部门，法律将专利授权的专项权力授予该行政机关，因职务行为具有专属性，其关于专利授权的行政处分不论在事实确认或法律效果之形成等方面，其他国家机关原则上应受其拘束，。[8]但是，专利案件分别由行政法庭和民事法庭来处理的做法遭致批评。如果将专利授权行为视为行政许可行为，，本可有效矫正因无效专利的授予对社会利益和自由竞争的侵蚀，但被控侵权人因制度设计的原因而须借助于程序复杂的专利无效之行政复议及诉讼程序。当然，，导致法律秩序混乱，降低专利法对专利权人的激励作用，但笔者认为，完全可以在举证责任中设置统一标准，避免这一问题的出现。正因此，我国有学者主张建立统一的知识产权。[9]实质上，，避免了这些问题的产生。，不再区分专利系争是行政性质还是民事性质。[10]

　　三、专利授权行为是民事司法性行政行为

　　笔者认为，专利授权行为本质上属民事司法性行政行为。发明人的申请专利行为是行使民事权利行为，属司法性行政程序中的起诉行为，它的基本目的在于引起专利审查部门依据职权从事相应确权审查行为。申请专利的行为不同于专利申请权，它只是一种引起专利审查部门进行确权审查的意思表示，它不是法律行为中的意思表示，而仅仅是纯粹的程序性行为。相应的，专利授权行为在本质上是属于根据权利人的申请而为的一种司法性行政行为。即，它是指专利审查部门以中间人的身份，依照一定的程序，确认申请人对符合专利法规定的发明创造享有独占权，它裁定了专利权人和社会公众及其竞争者之间的利益归属。故而从这种意义上讲，专利授权行为实为司法性行政行为。专利授权行为具有行政司法裁决的基本特点。第一，行政司法裁决是准司法的行政行为，坚持程序司法化的原则，我国专利审查的程序也是依照司法性行政程序来解决的。对于行政机关的确权行为，任何人都可以依据法律的规定提出无效的请求，从而保障行政裁决中不因确权行为损害公众利益。第二，行政司法裁决是由具有行政司法职权的行政机关做出，对专利授权行为不服的，可依行政复议及其诉讼程序寻求救济。第三，行政司法裁决的对象可以是民事争议，专利授权行为乃是确认专利权和社会公众自由利用行为之间的限度，具有民事利益归属争议的属性。第四，行政司法行为不同程度地具有确定力、约束力、执行力（行政调解的执行问题有特殊性），但它对纠纷的解决一般都不具有终局性，所以原则上也具有可诉性。专利授权公告只是权利人拥有专利权的有效性推定，司法审查才具有终局性。

　　将专利授权行为定性为司法性行政行为，符合专利法基本理论。首先，专利权是私权，是天赋人权，而非特许权。其次，专利权是法定权利，但权利的来源不是行政创设，而是发明人的创造。[11]发明本身即带来竞争优势，即使没有专利制度，权利人也可享有这些利益。这不同于行政许可所创设的准物权，准物权是对非属权利人所有的财产予以开发利用之权利，非经特许不享有其利益。对于发明创造者而言，非经授权，只是不具垄断性，不能排除他人的使用。权利人仍具有受商业秘密保护的可能性。国家创设现代专利制度，不再是思想控制或国家控制的手段，法律赋予垄断权的目的在于获取权利人及早公开技术。第三，采司法性行政行为说，可矫正现行专利程序法上因制度安排所导致的不合理之处。以专利无效程序为例，由于专利权为私权，授予某人专利权这一行政行为所涉及的利害关系人是其竞争者和社会公众，如采行政授益说，在专利无效诉讼时，被告则当然为专利审查部门，而利害关系人只是第三人，不论是作为有独立诉权的第三人还是非独立诉讼第三人，这种制度安排的结果是，公权力机关为维护自己判断的正确而站在一方当事人的立场，这就导致双方当事人利益和地位的不平衡。专利审查部门也有可能出于其他原因而在行政诉讼中放弃主张，这同样会对利害关系人造成损害。因此，在专利法第三次修订时，人们建议修改这种不公平的制度安排。[12]如修改法律，在无效诉讼程序中将对方当事人列为专利无效诉讼中的被告，则现行的行政授益处分说就显得不合理了。

　　作为司法性行政行为，专利授权行为确定专利申请人垄断权的范围，是影响社会公众利益的行为。因此须允许社会公众和权利人的竞争者参与到程序中来。我国1984年《专利法》第41条规定了专利申请异议程序：“专利申请自公告之日起三个月内，任何人都可以依照本法规定向专利局对该申请提出异议。专利局应当将异议的副本送交申请人，申请人应当在收到异议副本之日起三个月内提出书面答复；无正当理由逾期不提出书面答复的，该申请即被视为撤回。”异议程序是专利申请过程中利害关系人之间的对抗性程序，它保障专利审查部门在做出司法行政行为时获取足够的信息。这也表明了专利审查的中立性。但对抗性异议程序被现行法废止了，其原因不在于它不符合行政许可行为的理论，而在于，专利制度试图保护专利申请者的发明技术在授权之前不至于过早泄露，如果专利申请最终被驳回，专利申请者仍然可以借助于商业秘密法来保护其技术。这将有利于激励人们申请专利。其次，对利害关系人而言，要对大量的专利申请进行监控并参与到专利授权的行政司法行为中来，也是巨大负担。第三，专利申请时，专利产品的市场可能仍处于开发阶段，专利申请人的竞争对手可能尚未出现。最后，异议程序也会延迟授权，且会增加授权的行政成本。[13]异议程序的废除，并未改变专利授权的本质。对抗性程序的废止，专利法将通过专利无效程序和现有技术抗辩制度来承担保护利害关系人的重任。

　　四、余论

　　从专利授权行为的法律性质来看专利制度是否可纳入民法典，笔者持肯定态度。如依本文所说，专利授权为司法性行政行为，则专利授权公告的效力类似于物权法中物权变动的登记公示公信制度，正如物权法存在的公法因素和物权登记的程序性因素不影响其进入民法典，专利法中的程序性规定也不是其纳入民法典的障碍。如同物权登记等程序性规定是由单行法来承担，专利审查的具体程序也完全可由单行法担当。但这并不表明笔者赞同现阶段能在民法典设立知识产权篇或章，主要的原因在于知识产权法理论非常薄弱，学术上对知识产权的基本概念都存在争议，遑论抽象出知识产权的共同规则。

【作者简介】
梁志文，华南师范大学法学院。

【注释】
[1]人们普遍认为这是民法典中难以成立知识产权编的技术原因之一。参见吴汉东：《知识产权立法体例与民法典编纂》，载《中国法学》2003年第1期。
[2]参见李明德：《专利权与商标权确权机制的改革思路》，载《华中科技大学学报》（社会科学版）2007年第5期；程永顺：《对专利法修订草案的几点建议》，载《科技与法律》2007年第6期。
[3]在专利法第三次修改的过程中，针对如何完善专利无效程序时，产生了一元说（民事裁决说或行政行为说）、二元说等观点。参见《＜专利法＞及＜专利法实施细则＞第三次修改专题研究报告》，知识产权出版社2006年版，第799页以下。笔者认为，要解决无效程序中行政机关所为行为之性质，其基础系确定专利授权行为的性质。
[4]我国行政法学教材大多持这种观点，如应松年、方世荣等主编的多部“十一五”规划教材。
[5]吕绍凡：《行政处分之构成要件效力于专利侵权事件》，载《万国法律》2004年10月第137期。
[6]The Patents Act, No. 79 of 1970，$ 13(4)；India Code (2005).
[7]参见陈智超：《从行政程序法之制定论专利案之审查》，载《智慧财产权》2000年第1期。
[8]参见吕绍凡：《行政处分之构成要件效力于专利侵权事件》，载《万国法律》2004年10月第137期。
[9]参见吴伯明：，载《知识产权》2001年第3期。
。
[11]“从权利来源论，它是一种‘自然权利’，创造性活动是知识产权产生的‘源泉’（source)；从权利依据论，它是一种‘法定权利’，法律规定是知识产权产生的‘依据’(origin)”参见吴汉东：《知识产权本质的多维度解读》，载《中国法学》2006年第5期。
[12]见程永顺：《专利权无效诉讼程序的性质研究》，载《中国知识产权蓝皮书》，北大出版社2007年版，第384页。
[13]See Doug Lichtman＆Mark. A. Lemley, Rethinking Patent Law’s Presumption of Validity, 60 Stan. L. Rev. 45，55(2007).