朱少山：电子商务商业方法专利保护的利弊分析

[摘要：]电子商务商业方法是网络技术迅速发展的产物,与合同法、著作权法保护相比,采取专利方式保护电子商务商业方法既有利又有弊,其部分弊端可采取一定方式予以弥补。 对我国的相关立法提出修正建议,将有利于实现电子商务商业方法权利人利益与公众利益间的平衡。

[关键词：]电子商务 商业方法 专利保护

从电子商务商业方法专利保护的发展过程可以看出,商业方法能够获得专利权保护,成为可专利性主题,已经是一个事实问题,而不再是学术问题。但这种事实上的存在并不否认其可能存在不足, 这也许是为什么目前只有少数国家附和美国对其实施专利保护的重要原因之一。 欧洲委员会 2002 年2月 20 日发布了关于《 软件专利性指令草案》 ,根据该草案,使用现有的技术思想并用于电子商务的商业方法就不能获得专利。因此,对电子商务商业方法专利保护的利与弊有必要深入研究分析。 同时,也不应就专利谈专利,而应当与其他保护方式包括合同法保护、著作权法保护等进行横向比较,才能最后得出结论。

一、 电子商务商业方法合同法保护与著作权法保护的利弊分析

（一）、合同法保护的利与弊。电子商务商业方法作为一种解决特定问题的技术方案,它首先是私权的对象。而在私权社会中最为重要的法律形式合同, 无疑为保护电子商务商业方法提供了最基本也是最重要的保护方式。 合同法保护的主要优点在于:1、自主确定权利和设定义务。电子商务商业方法的相关当事人可以根据自己的判断追求利益的结果, 无疑将使社会利益得到增长,各种资源配置趋向优化,进而促进社会整体的发展。2、补充、解释法律。 作为成文法的著作权法或专利法由于其不周延性、滞后性等特点,决定了其存在许多本身所难以克服的漏洞和不足。 电子商务商业方法的相关当事人完全可以通过合同的方式克服上述不足, 来确立双方当事人之间的权利与义务。3、便于双方当事人在相互协商的基础上了解、合作。弊端则在于合同相对性的特点决定了合同的效力仅能及于合同双方当事人, 而无法在更广大范围内产生约束力。

（二）、 著作权法保护的利与弊。采用著作权法保护电子商务商业方法的优点在于:1、著作权法的自动保护原则,使得表现为软件形式的电子商务商业方法几乎无需任何特别的法律程序就可以得到保护。2、著作权保护所采取的, 独创性审查标准,使电子商务商业方法比较容易获得著作权保护。3、著作权法赋予权利人的排他性复制权, 在很大程度上已足以对抗侵权人的主要不法行为。但并非所有的电子商务商业方法均表现为软件形式, 对于不是以单纯的软件形式表现出来的电子商务商业方法,由于其不属于作品,因此无法援用著作权法加以保护。而且,对于表现为软件的电子商务商业方法采取著作权法来保护,同样也是存在一定的不足。1、电子商务商业方法作为一种计算机软件,其自身存在的集, 功能性与作品性于一体的特点,决定了著作权法只能在保护其, 作品性时更有力度,而在保护其功能性时显得软弱无力。 因为,著作权法保护的是对思想的表达,而非构思或思想，即其功能性。而电子商务商业方法最本质的特点恰恰在于其功能性,在于其在实际生活中的实施与运用。2、著作权法保护的宗旨与电子商务商业方法性质不同。 著作权法的宗旨是促进文化发展, 而对电子商务商业方法的保护则主要在于促进工业或其他产业的发展。3、著作权的,改编权的适用范围很广,一旦扩大适用到保护表现为软件的电子商务商业方法,肯定会妨碍软件的开发,从而妨碍工业的发展。这是由电子商务商业方法与文学、艺术作品本身的特点差异所决定的。倘若允许对电子商务商业方法任意改编, 将无法对其进行保护。

（三）、电子商务商业方法专利法保护的利弊分析。采用专利方式保护电子商务商业方法是实践的产物, 与著作权法相比,它具有以下优点:1、在保护范围上可以穷尽电子商务商业方法的所有领域, 而不像采用著作权法保护那样存在法律上的空白。 因为,专利保护的是产品或方法,电子商务商业方法所表现出的所有形式均可以用产品或方法来概括, 而著作权法所保护的作品,其范围只能包括表现为, 作品- 形式的电子商务商业方法。2、专利法保护的对象主要是思想,即可以对电子商务商业方法的构思等核心技术进行保护, 这是著作权法所无法完成的,权利申请人一旦在权利说明书中。写明专利保护的范围。 他人是很难通过以修改程序的方式规避其核心内容的, 只要其以实质相同的方式或者手段替换属于权利说明书中的全部或部分内容，产生实质上相同的效果。无论其表现形式如何，都可被认定为侵权。另外，获得专利的电子商务商业方法虽然需要公开其全部技术方案。 但其他任何人都无权擅自使用这一技术方案，或者采取反向工程的方式来重新取得这一方案。 3、专利制度是为了最大程度地激发和解放技术生产力而设立的。 其强调的独占权与著作权法赋予作者有限的排他权形成鲜明的对比。 这样既可以极大地满足权利人排他性的权利要求。 又能够极大地调动权利人开发新的电子商务商业方法的积极性。目前，美、日等国与电子商务商业方法有关的专利申请量、授权量不断上升。相关的专利纠纷也不断涌现。这反映出对电子商务商业方法加强专利保护在实践中正在形成潮流,采取专利的方法保护电子商务商业方法也存在一些不足：1、电子商务商业方法专利保护可能触及社会公众利益, 专利是保护发明成果最有利的法律武器，具有强烈的独占性。在网络世界里，某项商业方法一旦实施专利保护，其独占性会覆盖至世界的每一个角落, 只要经营网络销售业务的公司应用的销售方法软件表现出与之相同或近似，都可能成为侵权者。其结果可能会导致国际间电子商务商业方法专利侵权诉讼蜂拥而来，使众多电子商务经营者面临法律风险的恐慌，不利于社会整体之发展。同时，电子商务方法有时具有惟一性。即在某一交易领域可能只有一种交易方法。 如果将这种电子商务方法授予垄断权。同样也会限制社会的发展,2、如何保护电子商务方法的专利权在实践中同样存在问题, 电子商务商业方法是在虚拟的网络环境下实现的。没有地域性可言。使得原来在有形世界里建立起来的专利保护制度。 面对新环境的新问题束手无策。诸如地域划分问题平行进口问题等, 3、以实用价值代替实用技术作为判断电子商务商业方法是否具有专利性的依据。容易导致对电子商务商业方法的专利保护的泛滥,譬如美国法院采取的实价价值审查标准明显低于实用技术的审查标准。就导致产生了大量的垃圾专利。4、专利法所要求的发明专利的审查时间比较长。而且对发明的新颖性要求较高,这对商业寿命较短的电子商务商业方法来讲会得不偿失。5、电子商务商业方法专利审查对技术性要求比较高、软件涉及各个领域且数量众多，这要求审查员具有极强的计算机专业知识。但在实践中做到这一点是比较困难的,在电子商务商业方法专利中仍有许多在先技术存在。 由于检索系统无法知悉所有的电子商务商业方法在先技术。 因此难以对其新颖性作出判断, 用专利法保护电子商务商业方法在克服采用著作权保护存在问题的同时，不可避免地会对知识产权的合理使用造成负面影响。这同样有损于社会公众利益。