专利说明书的版权问题剖析

　　专利说明书是否可以成为著作权法中的作品一直存在争议。目前我国的法律制度对那些抄袭在先技术申请专利的行为威慑不足，通过认定专利说明书具有著作权，也是解决这种恶意申请的一种尝试，值得肯定。但是，如果专利说明书被认定为作品，则它与官方文件之间的区别、如何降低对专利信息的传播的影响以及著作权的权利归属方面都存在难以克服的障碍。在专利体系内，如果对假冒专利作出扩大化的解释，将恶意申请纳入，似乎更有利于解决此类问题。

　　在专利制度中，专利说明书无疑属于必不可少的重要组成部分。同时，专利说明书作为一份书面文件，又具备著作权制度中作品的一些特征。对于专利说明书是否享有著作权，一直以来都存在争议。近日，，专利说明书被认定存在著作权，这一争议再次引起了业内人士的广泛关注。

　　填补法律空白的必要性

　　我们有理由相信，，其目的就是为了打击那些明显抄袭他人在先申请的行为。这种非正常的专利申请的确非常严重，。

　　对于在先专利权人来说，如果有人抄袭自己的专利说明书中的大部分内容来申请专利，那该专利就不可能不符合新颖性和创造性的要求，在先专利权人可以请求宣告专利无效。不过，对在先专利权人来说，宣告专利无效不能让恶意申请者承担民事赔偿责任或行政责任，在威慑力上难免有所不足。

　　如果恶意申请人在获得专利授权后，向在先权利人或者其他人提起专利侵权诉讼，那被告一方除了申请专利无效外，还可以进行现有技术抗辩。另外，被告一方还可以提起反诉，要求恶意申请人承担民事赔偿责任。在南京市中院审理的全国首例专利恶意诉讼中，。不过，这种方式属于“防守—反击”策略。如果恶意申请人没有提起诉讼，而是打着专利的旗号进行市场推广，那在先专利权人就缺乏制约对方的手段。

　　针对这种不正常的专利申请，国家知识产权局也给出了相应的除了措施，主要包括：费用不予减缓、进行通报、在统计数据中扣除此类申请的数量、建议各地方专利局不予资助和奖励、建议专利代理人协会惩戒从事非正常申请的代理人和代理机构。骗取资助和奖励情节严重构成犯罪的，则移送有关机关追究刑事责任。如果恶意申请人申请的目的不是为了骗取奖励，那国知局由于权限方面的限制，对其无能为力，心有余而力不足。

　　综上，根据现有的法律法规，无法对那些恶意申请专利进行有效的威慑和制裁。，完全可以理解。

　　当然，如果要将专利说明书纳入到著作权保护的范围，那也面临着一系列需要解决的问题。虽然专利说明书在文件格式和语言的表达方面会受到专利法的严格限制，但对于一份数千字甚至更长的文件来说，要认定存在著作权法上的“独创性”应该没有多少问题。也就是说，专利说明书具备了纳入著作权法保护的“入门条件”。不过，被认定为作品后，我们就面临着以下这些问题。

　　官方文件的界定

　　具备独创性仅仅是被认定为作品的必要条件，而不是充分条件。一些相关客体，即使具备了独创性，但基于更为重要的利益，也可以完全排除在著作权法之外。根据著作权法第5条第1款，官方文件被排除在著作权法之外。

　　专利说明书是国家知识产权局出版的正式文件，具有相应的法律效力，自然也属于官方文件的范畴。虽然，专利说明书是发明人或者是专利代理人撰写的文件，并不是出于政府官员之手，但这也并不是否定其性质的理由。有不少官方文件也由民间人士起草，然后经过立法机关或行政机关通过，因此，文件的撰写人的身份并不是决定文件性质的决定性条件。也许可供争辩的是专利说明书仅仅针对某项特定的技术，不属于普遍规范的法律文件。

　　总之，专利说明书要成为著作权意义上的作品，那就需要将其排除在官方文件之外，。这需要从理论上加以严格的论证，并不容易。

　　对专利信息传播的影响

　　专利制度的基本功能之一就是传播专利信息。这对于提高创新起点、减少重复研发活动、避免侵犯他人专利权、促进科技进步和经济社会的发展具有极为重要的意义。为此，2008年我国专利法第3次修改时，在第21条加入了第2款，明确了国家知识产权局传播专利信息的职能。如果将专利说明书纳入到著作权法保护的范围，那无疑会对专利信息的传播产生严重的负面影响。更严重的是，著作权的保护期限长于专利权，在专利权终止之后，如果公众在使用专利文献的时候还要受到著作权的限制，那就变相的延长了专利的保护期限，威胁到专利制度的稳定。

　　当然，在著作权制度中，对著作权也进行了限制，包括合理使用和法定许可。合理使用不需要支付许可费，法定许可则需要支付。从利于专利信息传播的角度说，对专利信息的利用不应当收费。不过，著作权制度中的合理使用行为和企业为实施专利战略，大批量的下载专利文献建立专利数据库以及对这些专利文献进行深度分析的行为存在很大的差异。像汤森路透和东方灵盾这样的专利信息提供商所提供的服务，那离合理使用就更为遥远了。

　　为了帮助企业实施专利战略，提高核心竞争力，那就不应该对企业的上述行为进行限制。为此，如果专利说明书中存在著作权，那还需要在修改著作权法，对这种特殊客体的使用行为作出例外的规定。不然，不但汤森路透这个全球最大的专业信息服务提供商恐怕要关门大吉，我国众多企业的专利战略也会遇到极大的挫折。为了避免产生这样的负面行为，对专利说明书的著作权限制只能仅仅局限在抄袭他人的在先申请来申请专利等有限的几个情形中。

　　不过，在著作权制度中，禁止随意使用他人作品属于一般性规则，而合理使用和强制许可属于例外。如果对专利说明书的规制变成仅仅限制抄袭他人专利文件进行申请的情形，那就变成免费使用是一般性规则，而限制使用则是例外。这在著作权法体系中无疑显得格格不入，威胁到著作权法体系的一致性。

　　著作权法中额外的激励

　　另外一个威胁到著作权法体系一致性的是专利说明书的产生动机。根据我国著作权法第1条，著作权法的宗旨是“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，、物质文明建设的作品的创作和传播，。不过，专利说明书的作用是为了传播专利信息，与著作权法的宗旨并不相吻合。