浅议专利产品的“平行进口”

明确概念

　　在讨论专利产品的平行进口问题之前，我们首先应当对专利产品及平行进口的概念予以明确。

　　笔者认为，专利产品的定义，即其上包含至少一项专利权的产品。这样，既包括了整个产品本身是具有专利权的产品，又包括了整个产品本身是包含一项或多项专利权的产品的含义。

　　专利产品的平行进口是指进口商在一国购得合法投放市场上且在他国亦受专利保护的专利产品后，未经与出口国专利权人相同的他国权利人的许可而将其进口至该国的行为。

平行进口专利侵权之分析

　　有关专利平行进口的几种理论：

　　1．“权利国际穷竭”理论。该理论指某专利产品被合法售出之后，专利权人就不再对该产品的使用和销售享有控制权，专利权人对他们的“独占权”已告“穷竭”，他人转售行为不构成专利侵权。由此可得出专利产品的平行进口是合法的，不构成专利侵权。

　　2．“权利国内穷竭”理论，即“地域性理论”。该理论指按照专利权的属地原则，同一项专利按照各国法律，分别于这些国家取得专利权，且其权利内容和效力仅在该制定国领域内得以承认，按照此理论，上述权利穷竭仅适用于国内，但是对于进口国的专利权仍然构成侵权。

　　3．“权利限制”理论。该理论是最近有学者提出的一种折衷的观点。该理论指将权利限制原则 应用于平行进口问题，是在一定的条件下，限制权利人依照本国取得的知识产权阻止平行进口，使平行进口问题在一定条件下与权利用尽、合理使用、强制许可等制 度一起，成为权利限制原则各自独立、各不相同的表现形式。

　　对于上述三种观点，笔者赞成第二种观点。因为两个专利权是相互独立的，且是分别受到两国法 律保护的不同客体，所以权利人在一国行使权利后，其权利在该国内已告穷竭，但是如果他国进口商将此专利产品进口到另一国市场上，该行为不构成对出口国专利 权的侵犯，但是却构成了对进口国专利权的侵犯。

　　如果仅基于上述法理分析，我们可认为专利产品的平行进口侵犯进口国的专利权。那么，对于平行进口的行为似乎应当予以禁止。但是各国在解决平行进口问题所采取的对策却相差很大，我们不妨先看一看国际条约和各国在专利产品平行进口上的态度。

　　国际条约及各国立场

　　 国际条约 包括两类：一种是WTO（世界贸易组织）的，另一种是WIPO?囀澜? 知识产权组织?埖摹Ｔ赪TO与知识产权有关的条约中，目前只有TRIPS?囉朊骋子泄氐闹?识产权协议?垼辉赪IPO有关条约中，与专利产品的平行进口问题 有关的主要为《巴黎公约》。

　　在《巴黎公约》的第4条之（二）中规定了专利独立原则，但有人认为这主要是针对专利权的获 得而言，它没有排除专利权人在另一国行使其专利权的行为会对其本国的专利权的效力产生影响的可能性（4）；在TRIPS协议的第6条规定“依照本协议来解 决争端时，不得采用本协议任何条款来涉及知识产权的权利用尽问题。”；第28条规定“专利应赋予其所有人下列专有权：（a）如果该专利所保护的是产品，则 有权制止第三方未经许可的下列行为：制造、使用、许诺销售、销售或为上述目的而进口该产品”，从上述条款表明，在制定TRIPS协议时并没有试图用其第 28款“进口权”的规定来排除“平行进口行为”。因此TRIPS协议本身对平行进口的态度是不明确的，正是由于国际条约对该问题的态度不明确，才使得各国 对于平行进口问题的处理态度存在很大分歧。

　　英国 基于“默认许可”原则，即在专利产品第一次销 售时，若专利权人或其被许可人没有明确提出限制性条件，则意味着购买者对专利产品的任何利用均不会构成对专利权的侵犯，上述规则既适用于国内销售也适用于 国际销售（其中包括平行进口），因此，英国对于平行进口侵犯专利权与否，直接取决于进口商是否违背与专利权人签订的协议。

　　美国 对于平行进口问题一直比较严厉，专利权人有权阻止平行进口人在美国的销售行为，其原因在于专利权人在国外的销售并未赋予购买者将其产品带入美国的权利，美国的专利权人可依其美国专利阻止平行进口商的平行进口行为。因此在美国，明确禁止平行进口行为。

　　德国 盛行的是权利穷竭理论，依据该观点，只要专利权人在享有独占权的条件下将其专利产品投放市场，专利权人已经从专利权中获得利益，其权利随之而被用尽。因此，一般平行进口不侵权。

　　日本 1997年之前，日本是禁止平行进口的，但是 日本强调的是专利的地域性，即强调国内穷竭?? 但是1997年7月1日之后，基于“BBS铝制车轮”判决案之后，众多行业人士称，日本进入了默认许可理论 的时代，即明确允许专利权人在出售其专利产品时保留提出限制性条件的权利，事实上，日本究竟采取哪种措施，其实是很含糊的，其出发点主要是考虑本国人的利 益。哪种理论符合本国人的利益，就采取哪一种理论。

　　中国 对于专利产品的平行进口问题在立法上没有明确规定。实践中，我国也很少遇到平行进口问题，因为中国目前属于低价位国家，高价位产品不可能往低价位国家进口，否则无法获得因差价而带来的利益。

　　关于将来我国在制定平行进口立法时，首先应立足于我国作为一个发展中国家的现实国情，同时 参考国外的先进的立法经验以及国际发展趋势，在既尊重专利权人的利益又保护我国技术产业的基础上循序渐进地对此立法。出于这样的考虑，笔者认为，在我国对 于专利产品的平行进口的立法应当采取两步走的方针策略。第一步，现阶段在专利法中不明确规定“平行进口”问题，在实践中，如果遇到个别专利产品的平行进口 的问题可依据双方签订的合同通过合同法予以处理，所以在国际贸易中，我们的外贸经营管理者应当对外贸经营者予以警示，在合同中一定要对涉及知识产权的处理 问题予以细致而明确的规定。我们之所以采取不急于对平行进口问题予以规定的策略，是因为国际公约对该问题还未作出明确规定，如果我们急于做出规定，有可能 失策，而使我们处于被动状态；第二步，等待时机成熟之后，也就是我国的科技水平、经济发展到一定程度之后，可根据国际形势的发展，在中国专利法中明确规定 专利产品的平行进口问题。