余 晖：外观设计专利权与著作权的冲突与解决

[摘要：]外观设计兼具作品和工业产权的特点，这使得其不可避免地受到著作权法和专利法的双重保护。著作权与外观设计专利权之间的冲突与生俱来。解决这种冲突，当事人可以选择司法途径或行政途径。笔者认为，。在司法途径中，司法人员首先要根据公平原则，合理分配举证责任;其次，应结合“三段论”和“二步法”进行侵权判定。笔者还认为，以法律形式将著作权侵权的举证责任分配问题固定下来，有利于切实保护权利人的利益。

外观设计的双重保护制度

任何一种权利，都是先有被保护的要求，才有保护的法律制度出现，可以说需求催生了制度。作品和外观设计都是人类社会发展到一定阶段之后才出现的现象，是人追求在满足物质需要基础上的更高的精神需要的产物。作品和外观设计的出现，不仅满足了人们的精神需要，同时也产生了新的利益，促进了相关法律制度的发展。探求对权利的合理保护制度，不能脱离权利的起源。

(一)西方双重保护制度的形成

“早在1806年，法国就颁布了工业品外观设计专利法，给它以工业产权的保护。此后不久，：有些美术作品成果如果已经受到1806年法的保护，是否还应当受到1793年法国版权法的保护，是个经常遇上的难题。”“1902年法国颁布的版权法规定:一切工业品外观设计(包括已经受到工业产权法保护的外观设计在内)都可以享有版权。这可以说是对工业品外观设计给予双重保护的第一部法律”。“1968年，英国颁布了一部外观设计版权法。，按照这部法律，外观设计在英国受到的保护可以概括为以下几点：(1)在一般情况下，外观设计都可以作为艺术品而自动享有版权。(2)凡是享有版权的外观设计一旦经版权人同意应用到工业上，则享有的版权丧失，转而享有‘特别工业版权’。(3)按照英国外观设计注册法获得‘类专利’的外观设计，可以同时享有该法(属于工业产权法)以及版权法双重保护。但其中享有的版权保护只有巧年保护期。”

“自1988年英国新版权法颁布后，这种转换权利制度已不复存在。像法国在一百多年前承认了双重保护不可避免一样，英国也承认了这一事实。这就是说，英国现行版权法中，一方面，采用交叉保护的外观设计权，另一方面承认了双重保护的客观存在。”[2]

由“双重保护不可避免”可知，从著作权法律制度与外观设计专利权法律制度的发展来看，两者往往是重合的。从这个意义上说，著作权与外观设计专利权的冲突，自该两种制度并存之日起即已产生，并一直在发展。

(二)我国的双重保护制度

关于我国对外观设计专利权是否适用双重保护，理论界有所争论。笔者以实用艺术品的保护为例阐述这个问题。

实用艺术作品是指具有实用性、艺术性并符合作品构成要件的智力创作成果。实用艺术作品应当具有实用性、艺术性、独创性和可复制性。我国著作权法没有明文规定对实用艺术作品的保护，但《实施国际著作权条约的规定》规定了对外国实用艺术作品的保护。因为实用艺术作品包括外观设计，根据上述规定，外观设计同时受到著作权与专利权的双重保护。

，。该案的争议焦点在于原告英特莱格公司主张权利的53种乐高玩具积木块能否作为实用艺术作品在中国受到法律保护以及受到保护的范围和程度如何。实用艺术品的实用性是指该物品有无实用价值，而不是单纯地具有观赏、收藏价值。艺术性则要求该物品具有一定的艺术创作程度，这种创作程度至少应使一般公众足以将其看作艺术品。英特莱格公司主张权利的53种玩具积木块中，有3种没有达到应有的艺术创作程度，不应被认定为实用艺术作品，另50件则具备了实用性、艺术性、独创性和可复制性，应当被认定为实用艺术作品。，现在没有证据表明中国法律对于外国人的实用艺术作品排斥著作权和专利权的双重保护。英特莱格公司就其实用艺术作品虽然申请了中国外观设计专利，但并不妨碍其同时或继续得到著作权法的保护。笔者认为，著作权法虽未将实用艺术品明确列入著作权法的保护范围，但既然国家承诺了给予外国人的实用艺术品著作权法的保护，这种待遇同样也应适用于本国国民。首先，，外国人不应当在中国享有超越中国公民的特权。其次，从宪法原理来看，国家承诺的国际义务，不仅应体现在处理国际事务上，更应体现在国内立法上。

著作权与外观设计专利权在保护对象上的差别

工业品外观设计在性质上介于作品与发明之间，因此世界各国便采用了自专利法至著作权法等在内的各种各样的法律模式来保护它。

解决权利冲突，首先要明确的是相应的法律制度保护的对象。对著作权而言，“idea/expression”两分法一般被看成是著作权理论的基石。通常认为，著作权法只保护作品创作者的expression，而非作品所表达的idea.而expression到底指什么?众说纷纭。我国著作权法实施条例第二条规定:“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”该条例第三条规定:“著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动”。因此，笔者认为，expression是形式和实质的统一，指的应当是以有形载体形式表达或表现出来的某种独创性。从形式意义上说，作品应当能以有形载体的形式体现，从实质意义而言，作品应当具有独创性，作品中以特定形式表现出来的独创性是著作权法保护的对象。与idea相比，idea的独创性没有以有形形式表现出来，而expression则是已以有形形式表现出来的idea.