张玉敏：论商标反向假冒的性质

1994年是我国商标法理论与实践进程中很重要的一年。这一年，一件新型的商标纠纷案件再次让我们感到理论常常是灰色的——这就是著名的“枫叶”诉“鳄鱼”案：北京百盛轻工发展有限公司将北京市京工工业集团服装一厂生产的西裤商标“枫叶”撤换成“鳄鱼”商标再进行销售，从而引发了这场风波。但是理论界马上以迅速的反应和热烈的讨论向我们昭示：不断发展的理论同样会是常青的。这场讨论体现了理论界对真理的永恒追求，也展现了学者们的社会责任感。

首先，理论界对北京百盛公司这种行为的是非评判态度几乎一致，即这种行为必须加以禁止（只有少数学者持相反态度[1]）。为了在理论上解决这一全新的问题，理论界把注意力放到了英美法上的反向假冒理论。反向假冒理论是英美法中假冒理论的组成部分，它有两种具体表现形式：一是去掉他人商标，换上自己的商标将商品再行销售；二是去掉他人商标在无商标的情况下进行销售。[2]前者为显性反向假冒，后者为隐性反向假冒。这场冠以“反向假冒”名义的讨论，在取得一定共识的基础上，在它的性质认识方面却发生了严重分歧。有认其为商标侵权者，[3]有认其为不正当竞争者，[4]有认二者皆是者，[5]有认二者皆非者，[6]甚至还有认为其侵犯企业法人名称权者，[7]一时间学界百家争鸣。其中关于反向假冒是否构成商标侵权是这场争论的焦点。直到2001年10月修订的《商标法》第52条明确规定商标反向假冒构成商标侵权，这场争论才开始慢慢降温，似有偃旗息鼓之势。但是在此修订之前理论界对反向假冒是否构成商标侵权的普遍态度是否定的；而且，就笔者看来，否定论者的理由要比持肯定见解者更充分。因此，《商标法》第52条的修改与之前学界讨论的延续性不大，即《商标法》将反向假冒行为定性为商标侵权事实上缺乏足够的理论支撑。所以现在我们再来回顾这一问题，作一番分析检讨，也许并非全无意义。

本文拟从对反向假冒商标侵权否定论的批判开始，指出我们在考察反向假冒的时候忽视的一个不该忽视的问题——商标的使用权。进而笔者指出商标反向假冒是一种侵犯商标使用权的行为，并同时分析我国《商标法》对反向假冒行为规定的缺陷。

一、反向假冒商标侵权否定论之批判

对商标反向假冒是否构成商标侵权持否定态度的学者，一般从以下三个角度立论：一是商品、商标、商标权三者关系的角度；二是商标权与所有权关系的角度；三是商标权利用尽理论。[8]下面我们便因循否定论者的思路逐一进行考察。

（一）商品、商标、商标权三者关系的角度

从这一角度出发，否定论者指出，商标功能的发挥以商标与商品相结合为前提，因此就一件具体的商品而言，在其上是否存在注册商标权应以该注册商标是否已和该商品相结合为标准进行判断。如果两者处于结合状态，该注册商标权存在，否则在该商品上不存在该注册商标权。在商标反向假冒中，被反向假冒人的注册商标已脱离了其核定使用的商品，在此分离状态下，该商品上不存在其注册商标权。因此反向假冒行为不构成商标侵权。

虽然笔者对“就一件具体商品而言，其上是否存在注册商标应以该注册商标是否和该商品相结合为标准进行判断”的看法持有异议，[9]但是即使是在这种思路上，否定论者也为自己设置了一个明显的陷阱。就一件具体商品而言，是否存在商标权应以其是否与商标结合进行判断，在反向假冒之前存在商标权，在反向假冒之后则不存在商标权，也就是说反向假冒行为使原先存在的商标权消失了。如果这么有意思的现象还没有引起否定论者的注意，那我们不妨换一个观察问题的方式：如果你有一项权利，而他人却通过一定的行为（比如反向假冒）使你的权利消失了，难道这种行为不构成侵权？按照否定论者的思路，反向假冒行为使商标权人在某一商品上的商标权消失了，而这种行为没有合法根据，这不正是商标侵权么？

（二）商标和所有权关系的角度

从该角度，反向假冒商标侵权否定论者指出，在反向假冒中，行为人通过正常的市场交易合法地取得了他人生产的商品及附着于其上的商标标识的所有权，因此他可以行使所有权人的权利，对该商品及注册商标标识依法进行支配，包括继续销售、销毁、使用等。只是由于商标权人商标权的存在，行为人对商品及商标标识的所有权受到限制，他不能对该商标标识作任何商标意义上的使用。商标反向假冒行为人在合法取得他人产品及商标标识之后，并未对该商标标识进行任何意义上的使用，因此并不构成商标侵权。有学者也将其称为反向假冒构成商标侵权的物权理论和商标权理论障碍。[10]否定论者敏锐的区分了知识产权与其载体，认识到了知识产权人对物之所有人的限制：反向假冒行为人虽然享有对商标标识的所有权，但是他并不能任意进行处置。但是否定论者忽视了这样一个问题：即商标权人的商标权是否足够强大以至于可以阻止反向假冒这样的行为。另外，在否定论者的上述思路中有一个隐藏的命题：只有使用他人的商标标识才会构成商标侵权——这个命题经过转换就是，商标权人只能禁止他人使用自己的商标标识，即商标权人只享有禁止权。商标权人的使用权被他们忽视了。

（三）商标权利用尽角度

商标权利用尽（耗尽），又称“商标权穷竭”、“首次销售”原则，指附有其商标的商品经商标权人同意投放市场后，他人得任意转销该商品，商标权人无权禁止。商标权利用尽原则的规范目的在于保证商品的自由流通，维护市场的正常运行，它是一个具有特定含义的概念，仅仅表明商标权人不得借口自己的商标权控制合法投入市场的附有自己商标的商品在市场上的流通。超出这个范围去理解商标权利用尽，哪怕是一小步，也是错误的。因此那种望文生义地认为商标权人将其商品投放市场后，“其商标权在该商品上已经消灭”的观点应该是错误的。[11]