北京高院关于著作权案例要点评析下

著作权案例要点及评析（下） 陈锦川 四、歌词快照不符合有关缓存免责的法律规定，构成侵权 在浙江泛亚电子商务有限公司诉北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司侵犯著作权一案中，原告还主张被告提供的歌词快照侵犯其著作权。以“坐在马桶抽烟喝茶”为例：进入“百度搜索”栏中，输入“坐在马桶抽烟喝茶”，点击“歌词”后，页面显示该歌歌词，歌词上方注明“歌手：易欣”“专辑：下辈子不做男人”“qq:3900930"。页面底端标明：“http://mp3.baidu.com/m?tn.......”。上述歌词“快照”存在于百度网站的服务器中。被告辩称：MP3搜索结果列表中的“歌词”按钮是第三方网站上存在的LRC文本文件的歌词“快照”功能，该歌词“快照”功能是搜索引擎的一个基本功能，是对搜索结果文本信息的技术缓存，类似于对网页html文件的“快照”。当搜索引擎比对出某首歌的大部分歌词文本文件都一样时，它会随机只提供一个文本文件“快照”。 ：被告将歌词放置在其服务器上、由用户通过点击搜索框的“歌词”按钮的方式向用户提供歌词的行为，属于“复制”和“上载”作品的行为，其提供的歌词“快照”服务并非仅仅是搜索引擎服务，已构成在网络上传播作品的行为。 被告所称的“缓存”是其事先决定把歌词存储在其网络服务器的高速缓冲存储器中供用户访问；被告的页面未以提供歌词的第三方网站显示歌词文本文件的原始形式显示，而是只提供了一个歌词文本文件的“快照”，且未显示歌词“快照”对应的提供歌词的第三方网站上LRC文本文件的网络地址，没有给用户以点击访问该网站的机会。即使被告后来更改页面使其显示了全部的歌词“快照”文本文件及其对应的最初提供歌词的第三方网站的网络地址，但由于被告将歌词全文置于歌词出处之前，大多数用户在一般情况下仍然会首先选择在百度网站页面上而不是点击最初提供歌词的第三方网站的网址去获得歌词。因此，歌词“快照”显示方式上的变化，并没有改变用户直接从百度网站页面获取歌词的方式，其完全起到了替代第三方网站提供歌词的作用。另外，被告亦没有提供证据证明其符合《条例》第二十一条规定的免责条件。 综上，，被告“快照”方式提供歌词的行为侵犯了原告对涉案歌词享有的信息网络传播权。 被告以“快照”方式提供歌词的行为应该如何看待？ 首先，应该明确“快照”与搜索服务的关系。被告称“快照”功能是搜索引擎的一个基本功能，这显然是错误的。搜索引擎是一种网络查询工具，其目的是能够使用户方便、快捷地在网络上的海量数据中查询到目标信息。提供搜索引擎只是与上载信息的网站建立了临时链接，服务提供者只是在自己的网站上提供了一个“路标”指向上载信息的网站，用户点击检索结果后，自动进入上载信息的网站。因此，搜索引擎并没有将信息上载到互联网上，在其服务器上并未生成信息的复印件。这就是《信息网络传播权保护条例》（下称《条例》）将其界定为网络服务提供者、为其提供“避风港”、即使承担责任也只是共同责任的根本原因。百度网站提供的“快照”系通过搜索引擎从第三方网站搜索出来并存储在其服务器中的，如果第三方网站上没有相应的歌词文本文件，百度网站的搜索引擎就无法搜索到相关歌词文件，无法以快照形式显示歌词。因此，“快照”虽与搜索引擎服务有密切联系，但这并不能说明此种服务仅仅就是搜索引擎服务。被告是将歌词放置在其服务器上，由用户通过点击MP3搜索框的“歌词”按钮的方式取得歌词，显然已经属于“复制”和“上载”行为，与仅仅提供查询、定位功能的搜索引擎服务性质完全不同。。 其次，被告称其“快照”功能是对搜索结果文本信息的技术缓存，那么，“快照”是否属于《条例》第二十一条规定的缓存？该条规定的缓存，是指网络服务提供者为了提高网络传输效率、加快其服务对象获取其它网站信息的速度而采取的一种技术手段[1]。《条例》第二十一条详细规定了对提供系统缓存服务的网络服务提供者免责必须满足的三个条件。被告的“快照”服务显然不符合上述条件：其“快照”是其事先决定把歌词存储在其网络服务器的高速缓冲存储器中，并非“自动”存贮；其“快照”已改变了原网站显示歌词文本文件的原始形式显示，原网站已无法掌握服务对象获取歌词的情况。而且重要的是，被告所提供的服务，客观上起到了让用户直接从其服务器上获取歌词的作用，足以影响提供歌词的第三方的市场利益。因此，其“快照”不属于提供系统缓存服务的网络服务提供者。 最后，谁应对提供系统缓存服务的网络服务提供者的服务是否符合《条例》第二十一条规定的免责条件负举证责任？有一种观点认为，指控侵权的人，即原告应对此负举证责任。这是不妥的，对此事实的举证责任应由被告承担。从举证责任分配上讲，原告主张被告侵权，以被告“未经许可‘复制’和‘上载’其作品”为事实，即完成了举证责任。此时被告主张其为《条例》第二十一条规定的缓存、应免责，则应对此承担举证证明。这是举证责任分配的应有法律逻辑。要求原告证明属于“要求原告证明被告的主张”。其次，有些免责条件也只能由被告证明，原告根本不可能尽到证明的责任，如“不影响提供作品、表演、录音录像制品的原网络服务提供者掌握服务对象获取该作品、表演、录音录像制品的情况”，原告客观上显然证明不了。 五、提供链接服务的网络服务提供者已尽到注意义务的，不承担侵权的民事责任 刘建业诉新华网络有限公司侵犯信息网络传播权案涉及到涉链者的注意义务问题。 刘建业诉称，其系历史小说《明清十大奇案》（简称《奇案》）的作者，。新华网将该书至少70％的内容在新华网读书频道全文发布，侵犯其著作权。，：新华网在其网站上发布了《奇案》的图书简介及“奇案一至七”的相关目录，网络用户点击该目录可以链接到新浪网的相关网页，进而浏览该部分内容，新华网提供的是链接服务。新华网在原告的委托代理人出示了著作权说明和授权书后及时断开了涉案链接，并删除了其网站上的相关内容，因此，不应承担损害赔偿、赔礼道歉责任。同时，新华网在建立涉案链接前，出版合同、；同时，，可以认定新华网已经尽到了审查义务，并不具有主观过错[2] 。 如何看待被告的主观过错，是本案的关键。 所谓链接，即通过在网络服务器某信息标题后放置存在该信息的网络地址，用户点击该信息标题后，进入存在该信息的第三方网站，因此链接属于一种定位、查询技术。从表现形式上，链接主要有：1、首页链接，即点击链接图标进入被链接网站首页；2、相关页面链接，即点击链接图标进入被链接网站的相关次页面，而非首页；3、深层链接，即点击链接图标后，可以在不脱离设链网站情况下，进入被链网站、从被链网站获得相关信息。因此，链接服务也是多种多样的。《条例》第二十三条就提供链接服务的网络服务提供者的免责条件作了规定，并没有具体区别何种搜索或者链接服务。有一种观点认为，无论是何种链接服务，根据《条例》第二十三条，即使提供服务的信息都是侵权的，都应免责。这种观点的错误之一即抽象地、一般地谈论二十三条规定。任何法律规定，都只是给出一个规则，而规则的适用必须结合案情的具体情况。比如就该条规定的“明知或者应知”的过错问题，就应根据具体的服务提供者及其所提供服务的情况来判定，不能一般性地认为，提供各种形式链接的网络服务提供者，其过错标准都是一样的。对只是提供首页链接的而言，由于网络上信息数量庞大，且在不断变化、更新，故不能要求其事先逐条甄别信息、注意到信息的合法性。但事先已就被链接的具体信息进行了选择、编辑和整理的深层链接的服务提供者来说，其就应注意到被链接的信息的合法性[3]。这完全符合民法所要求的过错判断的原则。 本案中，被告在其网站上刊载了被链接的《奇案》的内容简介、《奇案》一至七的目录及简介，因此其对《奇案》的合法性应事先进行审核。但是，被告在设置链接前，已审查了相应的出版合同和授权书，，在这种情况下，应认为被告已尽到了审查义务，不存在侵权的主观过错。 六、名为提供链接，实际从事内容服务的，属于内容服务提供者 安乐影片有限公司在大陆地区对电影《霍元甲》享有信息网络传播权。原告诉称，普信通（北京）科技有限公司在其经营的网站www.chinavb.com.cn上向公众提供电影《霍元甲》的在线播放服务，侵犯其权益。事实是：1、输入http://www.chinavb.com.cn，进入ChinaVB网站首页，网页左上角显示有“ChinaVB 宽带服务第一门户”的标志。2、进入“登录”页面，在“帐号”、“密码”、“验证码”栏目中输入信息进行登录，登录后网页左上角显示有“ChinaVB 宽带服务第一门户”的标志。3、点击“电影”进入相应页面，IE浏览器标题栏显示：“电影院线-ChinaVB-宽带服务第一门户……”。4、在“快速搜索”栏目中输入“霍元甲”并点击“搜索”，即进入520mov.com（我爱电影）网站，IE浏览器标题栏显示：“ChinaVB-我爱电影｜www.520mov.com……”。 5、点击“霍元甲”进入相应页面，该网页载有涉案电影的基本情况介绍。6、点击“播放列表CD1”，进入播放页面，网页右上角显示有“ChinaVB 宽带服务第一门户”的标志，IE浏览器标题栏显示：“http://520mov.chinavb.com.cn - 霍元甲……”。 被告称其提供的是链接服务，属于免责情形；其与锐进公司签订有协议书，实际侵权人应是视频点播业务的内容合作方锐进公司。 ：被告系ChinaVB.com.cn网站的所有者、经营者，520MOV（我爱电影）网站的网址520mov.chinavb.com.cn系ChinaVB.com.cn的二级域名。用户使用ChinaVB的用户名和密码注册登录后，可直接享受包括电影服务在内的宽频娱乐包月应用服务。社会公众通过ChinaVB网站可直接链接到520MOV（我爱电影）网站，实现播放涉案电影的目的；ChinaVB网站首页及该网站登录界面显示有“ChinaVB 宽带服务第一门户”标志，涉案电影播放时网页右上角亦显示有该标志。现有证据足以证明520MOV（我爱电影）网站实为ChinaVB网站的一个栏目，被告为ChinaVB网站的所有者、经营者，应对该网站侵犯著作权的行为承担相应的民事责任[4]。 所谓链接，即通过在网络服务器某信息标题后放置存在该信息的网络地址，用户点击该信息标题后，网络服务提供者自动提供出该信息的内容，并在用户的显示器上显示出来。该信息既可以存放在本网站上，也可以存放在其他网站上。因此，链接既有“外链”，也有“内链”，还有上述提到的页面链接、深层链接、加框链接等。《条例》第二十三条就提供搜索或者链接服务的网络服务提供者的免责条件作了规定。需要明确的是，并非所有的“链接”都属于该条规定所定义的范围。该条所指的链接，是指根据内容提供者或者其他服务对象的指令，通过互联网自动提供信息的链接服务。他们只是以设施、技术为信息的传播提供通道、媒介，对内容提供者的信息进行定位、查询，帮助用户迅速发现、找到和获得信息。他们在用户和内容提供者之间起到桥梁的作用。因此，应当区别所谓的链接是属于内链还是外链，是仅起定位、查询作用的链接，还是以链接的名义行内容服务之实，从而准确界定其地位，适用法律。 从技术过程及被告与锐进公司的协议书看，被告确实是提供了链接。但是，根据被告与锐进公司的协议内容，双方是在共同经营520MOV（我爱电影）这一栏目，只是双方的分工不同；520MOV（我爱电影）网站的网址520mov.chinavb.com.cn系chinavb.com.cn的二级域名。用户登陆ChinaVB网站后即可直接链接到520MOV网站，并可播放涉案电影；同时，播放涉案电影时，网页显著位置显示有ChinaVB网站的标志。因此，虽然涉案电影是通过链接到案外人锐进公司的服务器上才进行播放，但该链接并非《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定的“链接服务”，520MOV网站实为ChinaVB网站的一个栏目，普信通公司作为ChinaVB网站的所有者和经营者，应当对ChinaVB网站内的侵权行为承担相应的民事责任。 七、提供P2P软件平台服务 原告迪志文化出版有限公司系“《文渊阁四库全书电子版》”原文及全文/标题检索版软件v1.0作品的著作权人。被告黄一孟系Verycd. com网站站主。进入Verycd. com网页，该网页提示使用eMule软件，下载《文渊阁四库全书文本数据光盘》。Verycd. Com网站显示：网页《文渊阁四库全书文本数据光盘》（Complete Library In Four Branches of Literature(We)1安装盘＋16CD文本数据盘[ISO] 资源分类：资料、图书杂志 发布者：Gossudar 发布时间：2005－01－12 17：03 最新更新时间：2005－01－13 8：52 浏览次数：为12114次 ……。其中网页中的“eMule资源”部分详细列明了用户共享的文件列表、每一个文件的容量，并列明了所有文件的总量为6.9GB。该光盘的“简介”称：该光盘为《四库全书》原文及全文检索版，其“包含四百七十多万叶原书页的原文图像，逾七亿汉字的全文检索”，“为了针对不同用户需要，《四库全书》原文及全文检索版分为‘单机版’及‘网络版’，后者供多位授权用户同时使用。光盘数量：182张（单机版）……每套产品另附：产品使用协议书 用户证书 使用手册及安装指引 参考定价：HK＄85,000/US＄11050(网络版价格另议)……官方网站：http//www.sikuquanshu.com/,本Gossudar谨提供16张全文文本数据光盘和1张程式光盘……察看评论：《文渊阁四库全书文本数据光盘》（Complete Library In Four Branches of Literature(We)1安装盘＋16CD文本数据盘[ISO] 参与讨论（需注册会员）”，该网站网页的结束页注明“沪ICP备05001009号，c2003-2005 VeryCD.com Some Rights Reserved”。 ：被告作为Verycd.com网络经营者，在原告起诉后，仍未停止提供链接行为，已构成明知被链接的作品侵权仍予链接的侵权行为[5]。： 被告在verycd.com网站上向用户提供了eMule软件的下载，且明确下载该软件的目的是为了下载该网站资源频道中所列的内容。被告在提供P2P网站平台的过程中，按照自己的主观意志，在verycd.com网站上对用以交换的资源内容进行整理编排并进行分类；verycd.com网站页面关于涉案软件作品的介绍详细披露了该软件的文件容量以及参考价格，该软件容量之大、价格之贵的事实显而易见，但用户却能够通过verycd.com网站提供的平台和便利条件免费获得，故被告应当知道在其网站传播平台上的涉案作品系未经著作权人授权。被告在主观上应属故意，构成帮助侵权，应当依法承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。 该案引发的问题是，网络服务提供者对提供以P2P传输方式实现侵权作品在互联网上传播的平台服务的，是否构成侵权，构成侵权应具备什么条件；其次，对这种行为应依据什么法律来调整。 根据IBM对P2P（即peer to peer）的定义，P2P系统由若干互联协作的计算机构成，且至少具有如下特征之一：，每个成员直接从其他成员而非服务器的参与中受益；系统中成员同时扮演服务器与客户端的角色；系统应用的用户能够意识到彼此的存在，构成一个虚拟或实际的群体。故从P2P软件平台的服务性质上说，其并非提供具体的内容，而是提供设备、平台，通过其技术、设备等平台为服务对象的信息在网络上传播提供中介服务，在用户和信息提供者之间起桥梁作用，因此与搜索引擎、链接、信息存储空间服务一样，应将其定性为网络技术服务提供者，侵权构成要件是：①存在着他人的直接侵权行为，即用户在该平台上传播的信息是侵权的；②通过其服务为参与、帮助了侵权信息的传播，即为侵权信息的传播提供了平台和便利条件，导致侵权行为的扩大、延伸；③其主观上有过错。 本案中，通过被告的verycd.com网站传播的被控侵权作品是非法复制、传播的作品。被告在该网站上向用户提供了eMule软件的下载，且明确下载该软件的目的是为了下载该网站资源频道中所列的内容。资源频道向用户提供了便于检索的分类，列明了每个频道可供分享的用户下载文件的数量和大小，并对用以交换的资源内容进行介绍和宣传。上述行为为用户上传和下载涉案作品提供了便利条件，客观上参与和帮助了用户传播侵权作品。被告按照自己的主观意志，在网站上对用以交换的资源内容进行整理编排并进行分类，；网站页面关于涉案作品的介绍详细披露了该软件的文件容量以及参考价格，该软件容量之大、价格之贵的事实显而易见，但用户却能够通过该网站提供的平台和便利条件免费获得，其应当知道在其网站传播平台上的涉案作品系未经著作权人授权，其在主观上应属故意，构成帮助侵权，应当依法承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。 著作权法确认了信息网络传播权，同时规定，。《条例》第二十条、第二十一条、第二十二条楼、第二十三条分别就网络服务中的提供自动接入、自动传输、系统缓存、信息存储空间、搜索引擎和链接服务的网络服务提供者作了规定，没有涉及P2P软件平台服务提供者。但调整P2P软件平台服务行为可以找到法律依据。我国民事法律制度以共同侵权制度来规范帮助、教唆行为。民法通则第一百三十条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”。、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带责任。”以司法解释的形式完善了共同侵权制度。以上述制度为依据，：网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。因此，对通过P2P软件平台服务帮助侵权的，我国民事法律已经提供了明确的法律根据，。本案中，被告的被诉侵权行为发生在2005年11月至2006年4月期间，因而解决本案纠纷应当适用2004年1月2 。

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