与商标与关的国际条约（四）

《与贸易有关的知识产权协定》

(与商标有关的部分)

《与贸易有关的知识产权协议》(英文缩写TRIPS)作为关贸总协定(GATT)乌拉圭回合谈判的最后文件之一，于1994年4月15日由GATT成员在摩洛哥的马拉喀什签署，1995年1月1日生效。世界贸易组织(英文缩写WTO)自此时开始运行，取代了GATT。它与GATT相比增加了两项内容：即在GATT只有商品贸易的规定，而WTO增加了服务贸易和技术贸易。WTO的TRIPS宗旨是促进全球贸易和保护知识产权。严格说来，商品贸易和技术贸易都涉及知识产权的保护，特别是商标的保护问题。这里，我们主要讨论TRTPS对商标的有关规定。

一、TRIPS规定的商标领域的国际义务

TRIPS规定的商标领域的国际义务主要有四项：促进商标的注册和保护：解除关于对商标的使用、转让和维持的要求：保护某些标志或者徽记，使其未经授权不得作为商标注册或者使用：由商标注册产生的权利和这些权利的行使。

上述前三个方面在《巴黎公约》中都有明确规定，TRIPS规定协定成员必须遵守《巴黎公约》第1-12条和第19条的规定，也就是说TRIPS吸收并包容了《巴黎公约》的实质性规定。而商标注册及其权利的行使，即对于商标权利的保护，《巴黎公约》规定显得不明确、不得力。这一事实及国际范围内大规模假冒商标形成的危害，使得GATT框架下的乌拉圭回合多边贸易谈判中，增加了国际贸易活动中知识产权保护的这一重要内容，导致了TRIPS的产生。并使TRIPS成为WTO协定的附件之一，对所有成员具有约束力。

二、 TRIPS涉及商标的主要内容和基本原则

(一)主要内容

TRIPS包括七个部分：第一部分规定了总则和基本原则；第二部分规定了关于知识产权的可获得性、范围和使用的最低标准；第三部分对知识产权执法作了规定；第四部分规定了权利的获得和维持；第五、六、七部分是关于争端的防止和解决、过渡条款、结构安排和最终条款。

(二)基本原则

1、国民待遇原则

关于国民待遇原则，TRIPS第三条规定：本协议成员在知识产权保护方面，给予本协议其他成员的国民相关待遇不应低于其给予本国国民的待遇。

2、最惠国待遇原则

关于最惠国待遇原则，TRIPS第四条把国际间自由贸易的最基本的原则——最惠国待遇原则也引入了知识产权保护制度。规定，关于知识产权的保护，一个成员给予任何其他成员或者国家的国民的任何利益、优惠、特权或豁免应当立即和无条件地给予所有其他成员的国民。但是，如国民待遇一样，由世界知识产权组织主持缔结的多边协议中有关获得或者维持知识产权的程序，不适用该原则。

3、最低保护标准原则

关于最低保护标准的原则，TRIPS第一条关于义务和范围中指出，“各成员应确保本协议的效力”。这就要求成员应当有义务确保协议确定的知识产权保护的标准。对于超过本协议标准的保护，规定各成员可以但没有义务在其法律中实施比本协议要求更广泛的保护，只要这

类保护不违反本协议的规定。

(三)商标权的获得和维持

关于商标权的获得和维护，TRIPS第六十二条规定作了一般程序性要求。作为获得或维持工业产权的一个条件，成员可以要求当事人符合合理的程序和形式。任何授权或注册的程序必须具备合理的期限，使授权或注册能够得以进行。关于获得、维持、行政撤销和当事人之间的程序，如异议、无效和撤销，必须公平或公正；不得花费太高，或限定不合理的时限，或无正当理由地延迟。就个案的是非作出的判决，最好采取书面形式，并应当声明判决的理由。有关判决应及时送达当事人各方。对个案是非的判决应仅仅根据各当事人提供的证据，并应向当事人各方就该证据提供陈述机会。对于行政的终局决定，应有机会提交司法或准司法复审。但是，只要有注册无效程序，对于某一注册的异议未成功的案件，可以免除司法复审义务。

1、商标注册申请和注册的条件

关于商标注册申请和注册条件，由国内法规定。这是《巴黎公约》第六条规定的商标独立原则决定的。WTO成员的国民或居民，或有真实有效营业场所的任何人，有权提出商标注册申请。并且不得由于商标所有人未在其原属国注册而将其商标驳回或者使其注册无效。同时，在有关WT0成员注册的商标，与其在其他国家注册的商标，包括在其原属国注册的商标应认为是互相独立的，因此，在一个国家的注册是否被撤销或者是否转让给了另一人所有，并不影响在另一个国家的注册的有效性。和《巴黎公约》第十二条要求成员国定期出版一份含有商标图样的杂志的规定相应，TRIPPS第十五条第五款规定，要求成员在商标注册之前或者注册之后，应立即予以公告。成员还必须为请求撤销注册商标提供合理的机会。此外，成员还可以提供对商标注册提出异议的机会。关于注册商标的有效期，TRIPS第十八条规定，商标注册可以无限次的续展。还规定，首期注册及各次续展注册的保护期限不得少于7年。目前，绝大多救国家对于商标注册有效期及续展有效期的规定是10年。个别国家规定20年。

2、受保护的客体

关于受保护的客体，TRIPS第十五条第一款规定，任何能够将一企业的商品或者服务与其他企业的商品或者服务区分开的标记或标记组合，均应能够作为商标。这类标记，尤其是文字(包括人名)、字母、数字、图形要素、色彩组合，以及上述内容的任何组合，均应能够作为商标获得注册。即使有的标记本来不能区分有关商品或者服务，成员亦可以依据其经过使用而获得的显著性，确认其可否注册。成员可要求标记应系视觉可感知为条件。

这段是对商标内涵、外延的规定。第一句，“任何标记”，只要它能够将一企业的商品或者服务区分开，就可以构成商标。也就是说，一个标记在市场上起到商标的作用，那么，它就是商标。第二句，列举并未穷尽，“尤其是”的意思已经表述出来。虽然未提及“商品的形状或者其包装的三维商标”，但是，提及了能够区分商品或者服务的“视觉可感知的任何标记”。第三句，对本来不能区分有关商品或者服务的标记，如果通过使用产生显著性，可以进行有条件的注册。第四句，成员可以要求把“标记应系视觉可感知”作为注册的条件。从含义看，非视觉标记(如音响、气味标记)可以被认为是商标。但是，为了避免较小的或者经验不足的商标注册机构的困难，不对非视觉标记的注册作出要求。

关于商标的驳回，TRIPS第十五条第二款规定，WTO成员可以以某一标记具有不可保护性以外的理由驳回一件商标的注册。但是，《巴黎公约》第六条之五A．(1)又规定。“在原属国正式注册的商标，除应受本条规定的保留条件的约束外，本联盟其他国家也应和在原属国那样接受申请和给予保护。各该国家在正式注册前可以要求提供原属国主管机关发给的注册证书。该项注册证书无需认证。”现在的国际惯例似与上述规定有新的发展，特别是与《商标法条约》规定相悖：一是申请人没有必要先在原属国注册：二是商标注册管理机关也没有必要要求提供商标注册证。商标注册主管机关驳回理由在《巴黎公约》中有明确规定。主要是：与在先权利冲突：商标缺乏显著性：具有欺骗性或者违反公共秩序或善良习俗等原因。1988年12月21日这些理由纳入了欧共体第一手指令，现在已经成为欧盟成员国商标立法的一部分。可以认为本条规定了一个驳回商标的适当理由的国际标准。关于原属国注册，尽管申请人不必要有一个原属国注册，但是，对于有原属国注册的，《巴黎公约》成员国(延伸到WTO成员)。除了依本条约规定的理由驳回注册外，不能以其他理由驳回注册。但是，这并不意味着在原属国注册的商标就一定在另一国具有可注册性，即使该国的法律就驳回理由而言在本质上与原属国的法律是一样的。在判定商标显著性时，任何一国可以根据商标使用程度、存在权利冲突等方面的差异作出判断，不一定要接受原属国的判定。

3、客体的扩展

关于客体，“商标”在传统意义上只理解为商品来源的标志。《巴黎公约》第六条之六要求保护服务商标，但是．没有强调服务商标注册。TRIPS第十五条将商标定义为“能够区分商标或者服务的标记”，这就说明WTO成员有服务商标注册的义务。同时，TRIPS第十六条第二项和第六十二条第三款规定，明确地把《巴黎公约》中只针对商品商标的规定延伸的服务上。《巴黎公约》第四条关于优先权的规定，也适用于服务商标。

4、关于商标的使用

TRIPS第十五条第三款规定使用可以作为注册的条件，但并不是必要条件。商标使用的义务在TRIPS第十九条规定,如成员国内法要求商标的使用作为维持商标权有效的前提，只有在商标权人连续三年不使用才可以取消此项注册。但是，商标权人能够证明存在阻挡其使用商标的正当理由而不受此约束。如出现商标权人意志以外的情况，构成了对商标使用的障碍，可视为不使用商标的正当理由。

在商标权人许可的控制下，被许可人使用该商标,应当被视为能够维持该商标权效力的使用。TRIPS第十九条第二款规定：“在商标受所有人控制时，他人对商标的使用也应当承认其为维持注册所要求的使用。”确立这一原则是对传统观念的重大革命。在过去,人们普遍认为禽标由所有人以外的其他人使用在商品上，会对公众构成欺骗。现在，由于商标使用许可制度建立和实施，消费者已经对于带有商标的商品可以来源于一个被许可人这一事实形成了习惯，即使他们对于商标使用许可的详细情况并不清楚。在贸易过程中，对商标权人不应有不合理的使用要求。如与另一个商标一起使用，或者以一种特殊的方式使用，或者使用的方式有悖于用商标区别商品或者服务的不同来源这一根本目的。本规定不排除要求同一企业用不同商标来区别该企业的不同的或者特殊的商品或者服务。也就是说，一个企业的同一商品上使用多个商标。

5、关于商标的许可与转让

关于商标的许可与转让，TRIPS第二十一条规定，成员确定商标许可与转让的条件：而“确定条件”应理解为不得采用商标强制许可制度，同时，注册商标所有人有权连同或者不连同商标及其所属的经营一道转让。这一规定明确了许可和转让取消了限制性的条件。指出可能造成混淆之虞。只要将相同、近似商标使用于同种、类似商品或者服务，就必须予以禁止。这一规定的最后一句话，实质上确认了未注册商标使用产生的权利。但是，这种权利仅仅在驰名商标的范围内才予保护。关于《巴黎公约》六条之二的规定，TRIPS在第十六条之二予以重申，并明确要求各成员保护驰名商标不被用于相同类似商品。同时，明确保护驰名商标适用于服务。这里还强调，在判定某一商标是否驰名时，必须考虑该商标通过宣传而使相关公众获得的知晓程度。也就是说，不要求实际在某个国家使用，只要通过某种方式使其商标在受保护的国家为相关公众知晓就足够了。TRIPS第十六条第三款比前款更进了一大步，成员保护驰名商标的义务，不仅该商标在该国注册与否，用于相同类似商品或者服务,而且，该商标是在该国的注册商标的话,还一应当在其非类似商品受到保护。但须是产生了暗示与该驰名商标所有人存在某种联系或者损害其利益时，才能得到这种保护。

6、关于地理标志

关于地理标志的保护,TRIPS第二十二至二十四条作了较为详细的规定,主要有两层含义：第一，商标中的商品的地理标志，必须是真实的。商品并非来源于该标志所示的地域，有误导公众之虞，应当不予注册或使其注册无效：第二，地理标志的含义，也有两层意思：一是商品须是具有特定质量、信誉或其他特征，二是这些主要的是由地理来源所决定的，与地理来源相关联。地理标志这一概念在以往的国际条约(如保护原产地名称的里斯本协定)称为原产地标志或原产地名称，TRIPS把它改称为(或者说规范为)地理标志。我国从1993年开始象美国一样，在证明商标中将具有特定品质的商品的地理标志作为证明商标注册，这种保护对于我国地大物博的国情是十分必要的。

(四)WTO透明度和争端解决机制

TRIPS第六十三条规定，知识产权权利的适用性、范围、取得、实施以及防止滥用等，有关成员法律、法规、终审的司法判决和一般实施的行政决定，应当公告。

(五)、WTO成员国

截至2000年6月．WT0成员达到139个。它们是：阿尔巴尼亚，安哥拉、澳大利亚、奥地利，孟加拉国、巴巴多斯、比利时、俄罗斯、巴西等等。

编辑日期：2001.5

作者：董保霖