商标权的确定性与公正性

与一些西方国家相比，中国商标保护的历史还不算太长，与之密切相关的商标法理论也比较薄弱。因此，研究并借鉴其他国家的商标保护制度以及相关的理论学说就成为建立、健全中国商标保护制度的一个重要途径。1本文试从商标权的确定性与公正性——实体公正——的角度，对我国商标立法中相关制度的完善提出自己的一管之见。

商标权利形成原则与商标保护的价值取向

由於历史以及其他原因，不同法系的国家对商标法律保护的对象以及商标权利的概念有着不同的认识，因而形成了在商标权取得途径上不同的制度。这种制度可以分为两类：一为使用原则，一为注册原则。世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)也反映了商标权取得上的这两种原则。该协议第16条第l款在规定了注册商标所有人所享有的专有权的同时，对基於使用取得的权利也给予认可。

根据使用原则，商标权必须并且只能通过在先使用才能获得；根据注册原则，商标权必须并且只能通过在先注册申请才能获得。使用原则以使用商标的事实作为产生商标权的充要条件，并与“先使用原则”相结合确定商标权的归属；而注册原则则以注册商标的事实作为产生商标权的充要条件，并与“先申请原则”相结合确定商标权的归属。在使用原则之下，受保护的是凝结於商标之上的贸易声誉或商业信誉；在注册原则之下，保护对象则为“商标”本身。由此可见，上述两项原则建立在不同的保护理念之上：使用原则注重实体公正，保护使商标具有价值的主体的利益；注册原则侧重法律秩序以及与之相关的商标权的确定性。

在采用注册原则的商标法律秩序中，商标权的确定性要求是通过法定的一系列制度保障措施来实现的。这些制度保障包括先申请原则、申请公告制度以及异议制度等。随着国际贸易的发展，注册所具有的确定性的特点使得它成为各国商标所有人在其他国家寻求商标保护的最佳途径。注册原则逐渐在多数国家的商标保护法律秩序中占据主导地位。目前，只有美国和菲律宾的商标制度仅仅以使用作为确立商标权的依据，其他国家则或者同时采用使用原则和注册原则，如英国和德国，或者实行注册原则，如法国、日本等大陆法系国家。在当前经济全球化的形势之下，注册原则的主导地位只会加强而不会削弱。

然而，确定性只是法律保护的方法或形式价值，并不是法律保护的目的。法律保护的目的应该是公正。根据注册原则，申请入凭借其在先申请行为即有可能获得对某一商标的专有权，申请人是否使用该商标则在所不问。由此引发了注册原则之下的一系列问题。其中，商标注册人与商标在先使用人之间的权利冲突，以及注册商标权的公正性问题尤为突出。为了解决上述问题，许多推行注册原则的国家除了维持根植於自身法律传统中的原有制度以外，也借用其它制度中体现公正要求的做法：

其一，在坚持注册产生商标权的大前提下，有条件地承认商标在先使用人的在先权：或者在侵权诉讼中，给予能够证明自己在先使用的被告以特定的保护，即承认在先使用人对其在先使用的未注册商标享有一定限度的使用权，例如，意大利《商标法》第9条允许在先使用人享有继续使用其商标的权利(不论其是否驰名或知名)，日本《商标法》第32条规定，善意的在先使用者，其商标在他人申请商标注册之前已为消费者广为知晓，拥有在原来使用的商品或服务上继续使用该商标的权利；或者赋予在先使用人以异议及撤销注册请求权，即在先使用人可对他人在後使用的，与其商标相同或类似的商标注册，提出异议或撤销注册的请求。在德国、法国、英国及意大利等国的商标法中都有类似的规定。

其二，将商标的使用作为确认由注册产生的商标权的正当性的构成因素。例如，各国普遍将商标的使用作为注册商标存续的条件，即规定倘若注册商标在连续若干年的期限(一般为3年或者5年)内未使用，则该注册可被撤消。TRIPS协议第19条即以“使用要求”为题对此作出了规定。欧洲共同体《商标指令》第12条也规定，“若一项商标连续5年未在成员国於注册时核定使用的商品或服务上实际使用，而无未作使用的正当理由，则应予撤销。”德国《商标法》第26条明确规定，“因商标注册或续展申请的提出有赖於该商标的使用，因此，除非有不使用的正当理由，所有权人必须在本国范围内将商标真正使用於注册的商品或服务上。”保护商标在先使用人的正当利益以及对注册商标的使用要求，都体现了商标保护中追求实体公正的价值取向。

外国商标保护制度对中国商标保护制度的启示

中国商标保护制度该如何应对世界商标保护制度的发展和演变，是一个亟待研究和解决的重要课题。在经济全球化的大背景之下，准确定位我国商标保护制度的类型，既有助於完善我国的商标保护制度，又有助於商标保护的国际协调。

与其他发展中国家一样，我国缺乏产生使用原则的土壤。以1904年清政府颁布的中国历史上第一部商标法规——《商标注册试办章程》——为保护商标的起点，我国历史上均通过奉行注册原则的成文法实现对商标的保护。我国现行《商标法》同样实行注册原则。在我国，商标保护以注册保护为基本特徵，商标法只赋予注册商标的所有人以商标权，现行《反不正当竞争法》也规定了对注册商标的保护，而对未注册商标的保护规定则付之阙如。

与有关国际条约及其他国家相关立法相比较，前文提出的以注册原则为主导的商标保护制度通常借用的两项做法未完全引入我国的商标立法中。首先，在对未注册商标的保护问题上，我国现行的商标法律仅仅涉及未注册驰名商标的保护，并且只限於撤销注册请求权的规定。有关规定见之於现行《商标法》第27条第1款及其实施细则第25条第1款。前者规定以不正当手段取得的注册可通过两种途径予以撤销；後者对以“不正当手段”取得注册的情形作了列举，其中“违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册”，涉及对未注册驰名商标的保护问题。2未注册驰名商标所有人可以据此对他人的恶意(即“违反诚实信用原则”)注册提出撤销注册请求。由於绝大多数《保护工业产权巴黎公约》成员国对驰名商标(包括未注册驰名商标)提供强於一般注册商标的特殊保护，一般的未注册商标所受到的保护与未注册驰名商标所受到的保护不可同日而语。其他国家的相关立法对驰名商标与一般的未注册商标的撤销注册请求权多作区别规定。例如，在1987年生效的《比荷卢经济联盟统一商标法》有关不能取得商标权的注册申请的第4条中，第(五)项的内容为：“未经第三人同意，申请注册可能与巴黎公约第6条之2意义上的第三人的驰名商标相混淆的”；第(六)项则涉及恶意注册一般的未注册商标的情形，“注册申请人明知或应知自申请注册之日前三年内，第三人已善意地以正常方式於比荷卢境内在类似商品或服务上使用了近似的商标，且注册未经第三人同意的；……”。驰名商标的撤销注册请求权既适用於恶意注册，也适用於善意注册，一般的未注册商标的撤销注册请求权只限於恶意注册。由此可见，我国《商标法》这一保护驰名商标的规定也仅仅相当於其他国家对一般未注册商标的保护所作的规定。

其次，虽然《商标法实施细则》将“侵犯他人合法的在先权利进行注册”作为以“不正当手段”取得注册的情形之一予以规定，但是，对於“在先权利”的内容缺乏明确的界定。一般将“在先权利”解释为不包括在先商标权的其它民事权利，如著作权、专利权及商号权等。3商标的在先使用权也未被列入“在先权利”之中。

第三，缺乏对注册商标使用要求的明确规定。现行《商标法》仅仅从商标使用管理的角度规定，连续3年停止使用注册商标，由商标局责令限期改正或者撤销该注册商标。

近年来发生在商标保护领域引起广泛关注的问题，如实践中频繁发生的众说纷纭的“抢注”现象，多与商标法律规定上的漏洞直接相关。除了未注册的驰名商标以外，大多数被他人抢先注册的是那些已拥有了一定的市场信誉的未注册商标。由於我国现行法律尚无保护这类商标的规定，因此，将他人使用多年的未注册商标进行注册，“合法”地据为已有的不正常现象屡见不鲜。而立法上对注册商标使用要求的疏漏助长了注而不用现象的滋生。

针对我国以注册原则为基本特徵的商标保护制度现状，本文认为，中国商标保护制度所面临的并不仅仅是一个单纯的制度选择问题，还是一个价值取向问题。我们应在维持以注册原则为主导的前提下，汲取其他制度中体现实体公正的做法。无论是保护商标在先使用人的正当利益，还是提出注册商标的使用要求，都是建立商标保护制度的本意。因为，建立这样一个制度的宗旨就是规范市场经济秩序，保护公平竞争，促进经济发展。因此，我们应在保证商标权的确定性的基础上关注商标权的公正性问题。

一方面，对未注册商标使用人的利益给予适当的关注，逐步规范商标注册人与商标使用人之间的关系。由於我国缺乏使用原则所赖以存在的反不正当竞争保护的法律传统，因此不宜像德国那样，在商标法中直接导入使用原则。4德国的做法虽然体现了注册原则与使用原则的融合，但是这种融合被认为徒有形式，对未注册商标的保护实际上还是依赖竞争法或侵权法。5比较可行的做法是，在立法上承认商标在先使用人在一定条件下的在先使用权。6只有首先承认商标使用人这一实体意义上的权利，才有可能讨论商标使用人程序意义上的撤销注册请求权问题，也才有可能进一步来讨论在先使用人在被诉侵权时以在先使用进行抗辩的问题。应在承认在先使用权的基础上，根据注册入主观意图的不同分别作出规定。7

对於恶意注册，未注册商标的在先使用人应享有撤销注册请求权。如前所述，许多并非驰名商标的未注册商标被他人抢先注册，这些未注册商标经过其所有人的长期使用都已包含了相当的价值(这也是它们被抢注的直接原因)，一旦被他人抢先注册，原商标使用人就丧失对该商标的使用权。从法理上讲，使用人对其未注册商标所享有的利益应受到保护。因此，强调注册的善意性应在我国的商标法律中充分地体现出来。其实，对注册的善意性要求在许多方面都有体现:在1993年修订《商标法》时，增设现行《商标法》第27条中有关禁止以不正当手段取得注册的规定，正是为了防范“以不正当手段将他人长期使用并具有一定信誉的商标抢先注册，牟取非法利益”的行为；8国家工商行政管理局在1999年4月5日发布的《关於解决商标与企业名称中若干问题的意见》中规定，“商标专用权……的取得，应当遵循《民法通则》和《反不正当竞争法》中的诚实信用原则，不得利用他人商标或企业名称的信誉进行不正当竞争”；我国从事商标评审工作的人士也明确指出，“我们所主张的申请在先是一种善意、不违背诚实信用原则、不损害他人利益的正当的申请在先，而不是‘抢注”’。9我们认为，上述认识应当贯穿於包括未注册商标保护在内的法律实践之中。执法实践其实也已经向人们提供了保护具有一定知名度的未注册商标的实例。例如，在2000年1月4日发布的商评字 (1999)第3862号《“扭扭”商标注册不当终局裁定书》中，国家工商行政管理局商标评审委员会认为，“扭扭”已起到标识申请人所生产食品，包括膨化食品的作用，具有了一定的知名度。被申请人的行为已构成对他人具有一定知名度的商标模仿注册，申请人所提注册不当理由成立。因此，裁定撤销被申请人的第1200997号“扭扭”商标注册。

对於善意注册，商标的在先使用人不具有撤销注册请求权，但应享有在原有范围内对原商标的继续使用权；同时，在先使用人可以凭借在先权利在被诉侵权时进行抗辩。由於现行商标法律没有赋予在先使用人以在先使用权，以及与此相关的以在先使用进行抗辩的权利，商标使用人往往处於动辄得咎的处境。最高人民法院知识产权庭在就商标法修订草案第一稿所提出的修订意见中，提出了在先使用人的继续使用权问题。该项意见系针对抢注商标的情形下，正当使用人被诉侵权，“判决结果往往合法不合理”的现象而提出的。10如果在立法上明确规定了未注册商标使用人的撤销注册请求权，那么将会是另外一种情形。对於恶意注册，商标使用人可请求予以撤销，正当使用人被诉侵权的情形将不可能发生，这样就可完全避免上述“合法不合理”结果的出现，而商标使用人的使用权自然也会“安然无恙”；对於善意注册，由於商标在先使用人不能对其行使撤销注册请求权，商标使用人极有可能遭遇商标注册人的侵权指控，因此，在这种情形下才会产生使用人的继续使用权问题。我们认为，商标使用人的使用权是以使用人自己合法使用为基础所产生的正当利益，它的存灭取决於使用人自己的意志，而不应取决於其它民事主体的行为(及其主观状态)。善意注册情形下的商标权人也无权通过注册这种旨在创设权利的方式去剥夺他人合法获取的正当利益。因此，商标使用人应拥有继续使用权。对由於不同的主体使用同一商标而可能出现的混淆，可以采取上述最高人民法院知识产权庭所提的意见：“要求使用人在商品或者服务上添加适当标记以区别与商标权人的商品或者服务”。

在以注册原则为主导的商标法律制度中，有条件地承认商标的在先使用人的在先权，赋予商标在先使用人以撤销注册请求权，符合商标保护的根本目的，并不会影响注册原则的实行。与商标注册人所拥有的商标权相比，在先使用人的这种权利无论在实体意义上还是在程序意义上都有很大的局限性。11由於对未注册商标使用人提供的保护所受到的局限性，它不会对我国现行的注册制度构成威胁。12

与此同时，在商标立法中应当明确规定注册商标的使用要求，将注册商标的使用作为一种权利存续的条件，而不仅仅是商标主管机关进行行政管理的要求。惟有进行这种性质上的改变，才能真正树立起注册商标权的公正性。

(作者：中国人民大学法学院副教授)

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1.我们所指的借鉴是指对其它国家法律制度以及相关理论的研究、分析、采纳，而不是简单的条文上的拿来主义。我国学者在设计中国知识产权保护制度的过程中，不时参考其他国家的相关制度，取法上见仁见智。有些分歧其实是研究方法上的不同所致。

2.这里的“公众熟知的商标”指驰名商标。在执法实践中，该条款被作为保护驰名商标的法律依据。参见范汉云：《中国关於撤销不当注册商标的法律规定及实施》，《中国专利与商标》1999年第3期。但是，“公众熟知的商标”不是一个规范的概念，对此可有不同的解释，如“驰名”或“知名”。如果解释为“知名”，则涵盖了虽不驰名但具有一定知名度的商标。这样易导致法律适用的不一致。例如，在“‘扭扭’商标注册不当终局裁定书”中，国家工商行政管理局商标评审委员会以被申请人的行为已构成对他人具有一定知名度的商标模仿注册为由，裁定撤销被申请人的“扭扭”商标注册。见商评字(1999)第3862号《“扭扭”商标注册不当终局裁定书》。

3.见范汉云：《中国关於撤销不当注册商标的法律规定及实施》，《中国专利与商标》1999年第3期。

4.1995年1月生效的德国现行商标法扩展了商标保护的获得途径。该法明确规定，商标保护应同等地产生於注册或使用。该法第4条具体规定了产生商标保护的三种情形:第一,一个标志在专利局设立的注册簿中作为商标注册;第二,一个标志通过在商业过程中使用,在相关的交易圈内获得了作为商标的第二含义;第三,一个标志属於《保护工业产权巴黎公约》第6条之2意义上的驰名商标。

5.Horst-Peter Gotting： Protection Of Well-Known, Unregistered Marks in Europe and the United States, ⅡC Vol. 3l, No.4/2000,p395-396．

6.商标使用人的在先权问题已引起人们的关注。例见金溪:《商标在先使用人的利益及其保护》,《中国专利与商标》1999年第l期;刘晓海:《对商标权取得原则和商标“反向假冒”的思考》,《知识产权》1999年第l期。

7.驰名商标的情形则与此不同。对於驰名商标的保护,主要是在现行立法的基础上加以完善的问题。具体而言,一是完善现有的撤销请求权的规定，将现有规定仅限於对驰名商标的恶意注册的提出撤销请求的权利扩大到对驰名商标的善意注册的撤销请求权,并以善意和恶意作为请求权时效的区分依据;一是在现有的撤销注册请求权的规定基础上,增加禁止使用请求权的规定。

8.见刘敏学：,,中国法制出版社，第10页。

9.同前注3。

10.:《知识产权审判指导与参考》,法律出版社,2000年12月第1版,第637-639页。

11.对於商标权,其实体意义上的权利表现为主体对有关商标拥有控制与支配的权利(包括使用权、许可权、转让权以及禁用权);其程序意义上的权利表现为主体对他人在相关的商品或服务上，就与其注册商标相同或近似的商标所提出的商标注册申请或者商标注册，提出异议或者无效申请(对抗他人申请或者注册)的权利。而对於在先使用权，在实体意义上至多体现为在一定范围内 (通常限於原使用商标的商品或服务及其市场范围内)有效的使用权；在程序意义上则仅表现为，未注册商标所有人对他人基於恶意的商标注册有权提起撤销注册请求。

12.不同的看法请参见郑祝君:《适法者要用正确行动引导法律功能的实现一几起撤消注册商标案评析》,《法商研究》1998年第6期。

编辑日期：2001-3

作者：王春燕