反向假冒中的举证困境

网络作为一个时代的产物走进了千家万户，而由网络引发的网上购物运动也作为一种时代的潮流在全球风靡起来。现在已经有不少的商家甚至个人到网上开拓潜在的贸易市场，他们只需要到网上购物站申请注册便能拥有一家属于自己的 “店铺”。随着店铺的增加，同时也出现了这样一种现象，有些网上“服装店”从市场上购回一批款式新颖的服装，拆掉衣服上原有的商标，缝上自己设计制作的商标后再行出售。

同样的事情也有发生在名牌服饰“紫澜门”与“贵夫人”之间。紫澜门服饰专卖店以每套188元的价格购进市服装厂生产的“贵夫人”牌裙装20套，然后，专卖店将裙装上的“贵夫人”商标拆下来换上自己的商标“紫澜门”，并在店里以每套560元的价格出售。不久，服装厂获知此事后认为“贵夫人”商标是服装厂依法申请注册的商标，专卖店未经同意，擅自更换其商标，并将更换商标后的裙装重新销售，牟取利益，该行为侵犯了自己的商标专用权，。专卖店则认为：20套裙装是自己通过正规途径买回来的，专卖店对该20套裙装享有完整的所有权，服装厂对自己如何处置它们无权过问，况且专卖店并未将拆下的“贵夫人”商标用于自己的服装上，因此专卖店没有侵犯服装厂的商标专有权。

一、商标的反向假冒行为属于商标侵权

商标权作为一种知识产权，我们首先要明确的是它所保护的是什么?是只保护商标本身(俗称牌子)还是保护商标以及商标项下的商品。且看《商标法》第七章注册商标专用权的保护，第五十一条：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”由此可见，我国商标法既保护注册商标又保护其项下的注册商品，也只有这样才能保护商标与商品的关联性，保护商标的区分功能，实现商标存在的价值。正如刘春田教授所言：“商标所代表的财产权，是产品或服务信誉的反映……离开了它所标记的产品或服务，商标无价值可言。更确切地说，不与特定的商品或服务相联系，就无所谓商标了”。说到底，“商标”这种法律关系的产生，取决于独创性的文字、图案或符号与特定的商品或服务相联系的法律事实的存在，商标反映的是一种利益关系，这种利益是通过在市场上把标记与商品或服务不断地联系在一起而产生的。明确商标与商品的关联性是商标侵权理论的核心和关键问题。

在上述事例中，侵权人并没有使用他人的商标，而是将自己的商标贴在别人的商品上，这种“更换他人注册商标标识”销售商品的行为在学术界被称为“反向假冒”行为。所谓商标的反向假冒(reverse passing off)，是指经营者合法取得他人拥有注册商标的商品后，未经商标注册权人同意，擅自更换其注册商标并将该更换商标后的商品又投入市场的行为。商标反向假冒行为在客观上表现为向他人虚假地表示商品地真实来源，借别人的优质产品去创自己的牌子，商标的反向假冒割裂了商标与商品之间所固有的联系，使商标与所标识的商品相分离，并且使该商品与其他商标建立了联系，从而导致企业资产流失，也导致消费者的混淆和误认，造成市场交易秩序的紊乱，其实质上是一种商标侵权行为。：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权…… (四)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品，又投入市场的。”

二、反向假冒侵权诉讼中的举证责任分配

我国民事诉讼中的民事举证责任的分配涉及两个问题：一是应由当事人中的何方来证明。，，应当就其权利产生、变更和存在的事实提出证据力足以证明，

的情况下，。因此，民事举证责任一般都分配给权利主张者，这在民事诉讼法上也被成为“谁主张，谁举证”的原则。根据以上理论，在反向假冒侵犯商标权的诉讼中，商标权利人是权利的主张者，如果商标权利人要主张自己的商标权利，必然要提供适格的证据加以证明，以取得法律上的认可。

二是证明何种事实。“证据是诉讼的核心，一切诉讼活动都要围绕证据的收集和审查展开”。既然没有证据的支持可以导致诉讼主张的不成立，那么收集到充分确凿的证据，是诉讼胜诉的根本保证。诉讼实践中出现的“有理的官司打输了，没理的官司打赢了” 的情形，固然有审判不公，当事人主张不利，诉讼代理人代理失误等诸多原因，但是不容否认，没有收集到适合的证据是丧失诉讼主动权的重要原因之一。而如何收集到适合的证据，关键在于明确待证的事实。具体到反向假冒侵权诉讼中，权利主张人所要证明的事实应该是侵权人的行为构成了反向假冒行为。

：1、侵权商品来源于原告。反向假冒的关键是被告从他人的商品中获得信誉。如果商品源于被告或第三人，那么就不存在着反向假冒的请求。2、原告为了在消费者心中建立信誉而付出了努力。如加贴了商标等。如果原告不能证明信誉将当然产生，那么这就不具有可诉性 3、未经原告许可被告错误标示了产品的来源。如果原告同意被告对商品来源作不当描述，那么将不能提起反向假冒。4、错误标识可能引起消费者混淆。消费者一般通过商品的来源来判断商品的质量，所以对商品来源的虚假表述将会构成欺诈。5、原告必须因虚假表述而受到损害。原告须证明被告的虚假表述行为给自己的商誉造成了损失，这种损失有可能是长远考虑的。

我国没有关于反向假冒构成要件的明文规定及解释，，。说到这里，我们可以总结出这样一个观点：在反向假冒案例中，权利主张人要维护自己的商标权利必须证明侵权人的行为构成了反向假冒。

三、反向假冒侵权诉讼中的举证困境

反向假冒与正向假冒的区别主要在于正向假冒是未经商标权人的许可以他人的商标来标示自己的商品和服务，这是一种显而易见的侵犯商标权利的行为。但反向假冒并没有用到他人的商标，而是未经权利人许可在他人的商品上贴上自己的商标再进行销售。反向假冒侵犯了商标权的前提在于反向假冒行为割裂了商标同商品之间的联系。所以商品的来源问题是权利人需要举证证明的一个主要问题，也是关键性的一个问题。

但是如何证明商品的来源问题是如今反向假冒侵权诉讼中所面临到的一个举证难题。举证之难从以下几个方面可以看到：

首先，商品的价值最终要通过商品在市场上被销售出去来得以实现。商品被售出后其所有权当然的被转移到买家手中。由于权利人无法跟踪追击，所以被销售出去的商品到底去了什么地方，最终被用作了什么用途，权利人很难举证证明。

其次，即使权利人能证明买方从权利人处购回过一批商品，权利人也很难证明买方确有将该批商品进行贴牌销售的行为。买方可能将购回的商品用作他途，并没有换上自己的商标后再行卖出。

再次，即使权利人能证明买方的确从权利人处购回了一批商品，并进行了贴牌销售，权利人也很难证明经过买方贴牌的这批商品是从权利人处购回的那一批商品。买方有可能从市场上的其他厂商手中购回了同种商品，权利人无法证明买家侵犯的商标权正是自己的商标权。

种种事实表明，虽然我国新修订的商标法明确将反向假冒行为写入其中，并规定了其是一种侵犯商标权的行为，但是在实际案例中，权利人要主张自己的权利却面临着很大的困难。如何走出这一举证困境是我们下面需要解决的问题。

四、如何走出反向假冒侵权诉讼的举证困境

要证明侵权商品来源于权利人首先要证明权利人与买家之间存在有买卖关系。买卖关系一般很好证明，在市场关系中，买卖双方一般会订有货物的买卖合同，如果没有买卖合同，买卖双方之间的发票，付款单，装箱单，提货单等都可以作为买卖关系存在的证据。

其次要证明侵权商品正是权利人的商品。一般来说可以在侵权商品与权利人的商品之间进行样式，工艺、质量等各方面的比较。但特殊情况下买方也可能安排有同种类商品的生产，比如轰动一时“枫叶”诉“鳄鱼”一案中，原被告都是做服装的，另外前文中提到的“紫澜门”与“贵夫人”一案也存在有同样的情况，双方都有同种类产品的生产，权利人要主张自己的权利很难得到证明。

鉴于这一情况，笔者希望可以借助民事举证责任分配来解决这一问题。我国民事证据立法一向以“谁主张，谁举证”作为基本原则。“谁主张，谁举证”的规则渊源于拉丁格言“谁主张，谁证明”，后演变为罗马法上的两大原则，即原告负举证义务，主张者负举证义务。随着市场经济的复杂化，“谁主张，谁举证”原则并不是在任何时候都能够体现法律的公平与正义。因此，一些体现程序一般公正的举证责任分配原则，如程序个别公正原则应运而生。举证责任分配蕴涵的程序个别公正原则，是指在立法者对举证责任分配未作规定或规定不够明确时，由法官根据公平正义的一般原则来分配具体案件的举证责任。诉讼实践表明，当事人对于待证事实的举证条件和举证能力往往各有差别，比如在证据的收集能力上，法人和其他组织因其社会经济地位和影响一般优于自然人，掌握着国家权力的自然入又优于普通的自然入。又如，在双方当事人与证据的距离上，对于待证事实所必要的证据较接近的人，就该事实进行举证，程序上更为公正。

在反向假冒诉讼中，在证明产品的来源问题上，很显然权利人的证据收集能力相对于侵权人来说处于弱势地位，因为其中包含的诸多事实并不是权利人能够证明得了的。所以在权利人提出证据证明其与侵权人之间存在有买卖关系，并且怀疑侵权人的商品为自己生产的商品时，应由侵权人提出证据证明该批商品的来源。事实上，我国民事立法中就有相关的规定，如《专利法》第60条规定："在发生侵权纠纷的时候，如果发明专利是一项产品的制造方法，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法的证明。"又如《民法通则》第123条规定："从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”

综上所述，收集到适合的证据加上公平公正的举证责任分配制度，反向假冒之诉才会真正的成为可诉之诉。

编辑日期：2005-2

作者：张晋静