“商标反向假冒”之浅见

概念及法律规制
所谓“商标反向假冒?（ REVERSE PASSING OFF ）是相对于（正向）假冒（ PASSING OFF ）而言的，是指未经他人许可，将自己所拥有的他人生产商品上的商标去除后，使用自己的商标将该商品再次出售的行为。与正向假冒行为相比，其更为复杂化、更具隐蔽性。我国学者对于反向假冒问题的关注源于1994年发生在北京的中国首例商标反向假冒案（“枫叶”诉“鳄鱼”案），即使在美国这样的“反向假冒”理论已经比较成熟的国家，该学说也只是在近20年才逐步形成并被广泛接受的。如果说“商标假冒”的对象往往是比较知名品牌的商标，那么“商标反向假冒”的对象则是品牌并不知名，但却“价廉物美”的商品。从我国发生的“枫叶西裤案”、“灯塔油漆案”等几起商标反向假冒的实例来看，仿冒者以比较低廉的价格从市场上买进质量不错但“牌子”不太有名的商品，换上自己比较知名的商标后，再以较高的价格出售，“一举两得”、“名利双收”。
对于法律是否要禁止“商标反向假冒”的问题，国内外绝大多数学者均持肯定的态度。从各国立法实践来讲，美国、法国、意大利、澳大利亚、巴西、土耳其、肯尼亚、我国香港地区等等，无论是发达或发展中国家（地区）、大陆或英美法系国家（地区）都有禁止反向假冒的明文法律条款，有的甚至将其作为刑事犯罪。笔者曾经撰文呼吁我国立法应对“商标反向假冒”予以明文禁止。2001年12月1日商标法》第五十二条第（四）项的规定将“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”行为明确定性为“侵犯注册商标专用权”的行为，以立法的形式肯定了大多数学者关于禁止“商标反向假冒”的主张，结束了我国法律对那些“价廉物美”商品保护不力的现状。这对于我国加入 WTO 以后，面对如潮而至拥有国际知名品牌的企业，本国企业如何争得一席之地，保证我国企业名牌战略顺利实施均有十分重要的现实和长远意义。
法律性质的归属
《商标法》的这一修改，已从立法上将“商标反向假冒?定性为商标侵权，但是在理论上笔者认为仍有对其法律性质进行继续深入探讨的余地和必要。对此我国理论界向来颇多分歧，争论的焦点在于：“商标反向假冒”属商标侵权还是属“不正当竞争”。持“商标侵权说”的学者认为：（1）注册商标专用权包含了“行”——“自己专用”和“禁”——“排他使用”两个方面，禁止权只有涵盖了禁止反向假冒才是真正完整的权利；（2）“反向假冒”的概念来源于著作权法领域，既然著作权法将反向假冒作为侵犯著作权的行为，那么同属知识产权法的商标法为什么不能把商标反向假冒界定为商标侵权呢？（3）从国外立法及司法实践来看，如美国、法国、意大利等国均把商标反向假冒作为商标侵权行为而规定在各自的《商标法》中。
持“不正当竞争说”的学者主张：（1）商标反向假冒中撤换商标的行为只是一种手段和方法，其行为的目的绝不是为了侵犯他人的注册商标专用权，从其行为结果来看，实质是一种不正当竞争行为；（2）禁止商标反向假冒的侧重点应在于保护竞争者的公平竞争权，以维护正常的竞争秩序，因此由反不正当竞争法对其进行规制和调整更符合立法本意，更能体现立法的价值；（3）“不正当竞争说”同样有外国的立法加以佐证：日本、荷兰的反不正当竞争法，欧共体的《罗马条例》以及《保护工业产权巴黎公约》都是把商标反向假冒定性为“不正当竞争”的立法实例。
以上两种观点发生分歧的原因，关键在于对“商标专用权”内容认识上的差异，具体地说，“禁止他人撤换商标”是否属于“商标专用权”范畴是问题的核心。对此，笔者较倾向于“不正当竞争说”，理由是：
首先，商标专用权的确包含“行”与“禁”、积极与消极两方面的权利，但是其“禁止权”所针对的对象仅仅是本人经注册核准的商标，因此才有了权利人有权禁止他人“未经许可在相同或相似商品上使用与注册商标相同或相似商标”的规定。可见，只有擅自使用他人的商标或与他人类似的商标，才存在侵权的问题。而在商标反向假冒中，行为人在去除原商标后，使用的是自己的商标，在这种情况下，别人的商标如何能成为原商标权人禁止权行使的对象呢？
其次，正如前文所述，商标反向假冒的行为本质是不正当竞争。市场竞争是在为市场提供商品和服务的经营者之间进行，竞争的目的是为了赢得市场，取得市场竞争优势。作为体现竞争者信誉度的商标，在市场竞争中所起的作用越来越被商家所注重。商标反向假冒者通过撤换商标，造成消费者对商品及其真正生产者产生误解或混淆，虽然采用的是“撤换商标”的手段，但侵犯的却是竞争对手的公平竞争权，违反的是诚实信用的基本原则。将商标反向假冒纳入反不正当竞争法这样的公法领域，更有利于工商行政管理机关主动介入予以干预，监督和打击的效率及力度显然要大于受害人和消费者个人通过司法程序进行救济。同时，对于防止“价廉物美”的民族品牌商品被“反向假冒”更具保护力度。
第三，从类比的角度讲，虽然“反向假冒”的概念来源于著作权法，但著作权法保护的是作者与作品之间的关系，当自己的作品被他人用于以他人的名义发表时，也就是通常所说的“剽窃”当然构成侵犯作者著作权。而商标法保护的是商标权人与注册商标而非其生产的商品之间的关系，那么当自己的商品被他人用作以他人名义再次销售时，将其定性为“商标侵权”有些牵强附会。
第四，从国外的立法实践来看，虽然有的以《商标法》加以规制，有的以《反不正当竞争法》加以规制，但总的来讲以后者居多。就算有的国家将“商标反向假冒”商标法的范畴，也并不意味着就一定是将其定性为“商标侵权”有如加拿大采取了商标法与反不正当竞争法“合二为一”立法模式，只规定其“构成违法”而并不明确其法律属性。以美国的《兰哈姆法》为例，通常该法被认为是美国的成文商标法，但是该法第43条（a）款适用范围的不断扩充，以致美国法学界将该条款称为美国普通的联邦反不正当竞争法。禁止商标反向假冒的内容正是放在该条款之下而并未放在该法第32条第1款关于“商标侵权”的条款中。因此，从美国《兰哈姆法》的结构看，似乎将“商标反向假冒”看成“与商标有关的不正当竞争行为”更为合适。

编辑日期：2002-1-24

作者：余鹏飞