关于新《商标法》反向假冒规定的扩张解释

反向假冒(ReVerse passing0ff)是相对于正向假冒(passing0ff)而言的。正向假冒是在自己的商品上冒用他人的商标，反向假冒则恰恰相反，是用自己的商标而冒用他人的商品。商标法》(以下简称《商标法》)首次以立法的形式对“反向假冒”行为进行规制，规定“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”，属于侵犯注册商标专用权的行为。尽管理论界对将“反向假冒”的法律性质定性为“商标侵权”是否合适尚存争议，但是这一立法修正至少弥补了我国法律此前在规制“反向假冒”行为方面的空白，避免了行政司法机关在处理此类侵权行为时无法可依的尴尬局面；更重要的是，在中国加入世贸组织、国内企业面临着日趋激烈的国内国外竞争的局势下，及时以法律的形式对“反向假冒”进行规制，不仅可以实现与国际惯例接轨，改善外商投资的法律环境，而且有助于我国名牌战略的顺利实施，在经济全球化的浪潮中迅速发展民族工业。因此，将反向假冒列为商标侵权行为进行规制不可不谓我国《商标法》的一大进步。

一反向假冒与相关行为的区别

1、与定牌生产的区别。有的发展中国家有“来料加工、定牌生产”的贸易方式，即国外的商人指定某厂品牌，在该发展中国家加工，然后再拿到国外销售。如果手续合法，这是允许的，但得由该商人提供商标许可使用证明。定牌生产与反向假冒的区别在于，前者是国外商人能够提供商标许可使用证明，并且在产品上标识被许可使用的商标也是发展中国家企业所明知并为发展经济所自愿接受的，因而不存在侵权行为，是合法的；而后者则是一种不折不扣的侵权行为，是在未经许可的情况下人为割裂他人商标与商品之间的密切联系，意在无偿占有他人为建立商誉而付出的努力，从中获利并获得本不应属于自己的商标信誉，属于商标侵权行为，因而是不合法的。

2、与专购再销的区别。专购再销是指销售商购进他人商品后，在征得其许可之后换上自己的商标进行销售。比如美国的戴尔公司，其销售的大部分计算机都是从我国台湾地区购进的，只是贴上自己的商标转手销售，当然它经过了我国台湾公司的许可；美国的耐克公司也是用同样的方式进行销售。再如，世界10大名牌衬衫企业中有7家都指定我国天坛衬衫厂为其供货，这实际也是一种专购再销。甚至有些国家出现了专门购买他人产品，在征得其许可之后换上自己的商标进行销售的企业，这就是所谓的“品牌经营商”。但有的国家对销售商在专购再销过程中使用自己的商标作了限制，即尽管销售商可以在该商品上加上自己的商标，但不能除去商品上原已存在的商标，1以避免使消费者对商品的来源发生混淆。专购再销与反向假冒的区别，关键在于更换商品生产者的商标是否征得了原生产者(一般是商标权人)的同意。征得同意的，即为专购再销，是合法行为；否则，即为反向假冒，构成侵权。

3、与反向混淆的区别。反向混淆(Reverse confusion)是美国法上的一个不同于反向假冒的概念，是指商标的在后使用人的影响及名声大到足以使在先使用人相形见绌时，对某一商标的在后使用人的使用可能使消费者产生混淆，以为在先使用者的商品来源于在后使用者。在这种情形下，在先使用者可以对在后使用者提起商标侵权诉讼。可见，反向混淆与反向假冒虽然都能使消费者对商品或服务的来源产生识别上的错误，但前者类似于商标领域中的“正向”假冒，是假冒者用自己的商品冒用他人的商标；而后者的假冒行为则是“反向”的，是假冒者冒用他人的产品而冠以自己的商标，因此二者在本质上就存在差别。

二 对《商标法》第五十二条之(四)反向假冒规定的扩张解释

《商标法》第五十二条之(四)规定：“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”，属于侵犯注册商标专用权的行为。这是我国《商标法》对反向假冒的定义与定性。这里，笔者仅就反向假冒定义的具体理解作一阐述。

(一)如果更换商标的行为经过商标注册人的同意，这种行为应如何界定

世界各国对反向假冒行为进行规制的严厉程度大致分为三个层次：一是相对宽松的立法模式，即如果商标权人未明示禁止，则可以去除或更换使用在特定商品上的商标。澳大利亚商标法采用此模式。2依该国法规定，除非权利人明示禁止，否则去除或更换商标的行为不构成侵权。二是相对严格的立法模式，除法律另有规定外，即使经过了商标权人的同意，也不得随意去除或改换商标。采用这一模式的国家如希腊3、葡萄牙4等。三是折中主义立法模式，即如果经过了商标权人的同意，去除或更换商标的行为不构成侵权。世界各国以采折中主义立法例的国家居多。如法国知识产权法典第L.713—2条规定：非经所有人同意，不得：…(b)消除或变动依法贴附的商标标识。土耳其新商标法第61／A条规定：…未经许可将注册商标从商品或包装上去除的行为，…构成犯罪。我国《商标法》也是采折中主义立法模式。

1、折中主义与宽松主义和严格主义相比有如下优点：

(1)符合语言逻辑。反向假冒属于商标侵权行为，若已征得了商标权人的同意，又何来“假冒”?又如何构成侵权?

(2)更好的体现了立法本意。商标权人出于种种考虑，可能同意在自己的产品上使用其他商标或去除自己的商标，是自愿以可能受到的损害(如不能建立属于自己的商誉，相反培养出自己的竞争对手)为代价来换取必然实现的近期利益(如销售渠道的拓宽，短期高额利润的实现或与销售商达成良好合作关系等)，这属于“自冒风险”，没有采用立法对其加以保护的必要。而立法的本意，在于保护那些未经同意而被“反向假冒”的权利人。

(3)折中主义为我国未来市场主体经营方式的变化留下了扩展的空间。前已述及，定牌生产、专购再销等经营方式在国际市场上已不是什么新鲜事物，但限于我国名牌战略发展滞后和民族经济实力相对薄弱，目前还难有企业有实力象戴尔、耐克等公司那样订货购进后换上自己的商标出售。但必须看到，随着民族工业的发展，我国也逐渐有了自己的世界名牌。相信不久的将来，中国企业就不再仅仅是定牌生产的加工者或专购再销的被购买方，而可以昂首挺胸的成为订购方、销售方。因此，折中主义立法考虑到了未来这一发展，适应了国际趋势发展的需要，体现了立法者的前瞻性，保持了法律在未来的稳定。

2、采用折中主义应注意的问题

(1)去除或更换他人商标的行为，即使经过商标权利人的同意，也应当严格区分这种同意是合法的还是违法的。合法同意如前文所述的定牌生产、专购再销；违法同意如商品生产者和商标提供者为谋取暴利而欺骗消费者的恶意通谋(此时，商标提供者的行为属于反向假冒，而商品提供者的行为则属于正向假冒)。恶意通谋损害了消费者利益、扰乱了市场交易秩序。，各级行政执法、司法部门尤其要擦亮眼睛，严防打着“经过商标注册人同意”的旗号，冒“定牌生产”、“专购再销”之名，行假冒欺诈、扰乱市场之实的鱼目混珠行为。

(2)即使是合法的去除或更换他人商标，也负有向消费者明示告知的义务。如果去除或更换商标的事实已经向消费者明示，而消费者仍自愿购买，则并不违反诚实信用的公平交易原则。若违反了这种告知义务，即使商标提供者和商品生产者并未恶意串通，仍然构成对消费者知情权的侵害。那么，如何向消费者履行告知义务呢?应适当借鉴国外的立法经验，规定即使经过商标注册人的同意，销售者可以在供给他的商品上使用自己的商标，但也不允许去除生产商或供给他的商品的其他销售商的商标。这样可以使消费者明明白白消费，也可以作为合理界定在商标注册人同意的前提下，在他人商品上加贴自己的商标是合法行为还是违法行为的判定标准。易言之，虽贴上自己的商标但仍保留原有商标的，即为合法行为，否则即为违法。

(3)应赋予消费者协会和行业组织等提起诉讼的权利。国内曾有观点认为，商标的反向假冒侵害了消费者的合法权益，但分散而众多的消费者们，不可能为自己多花的上百元人民币而组织起来去状告侵权者。但近年来，，已有越来越多的消费者敢于向假冒者“叫板”，“王海现象”便是典型的一例。但是，我国《商标法》只规定，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉(第五十三条)，工商行政管理部门对侵犯注册商标专用权的行为(包括反向假冒)涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理(第五十四条)，而消费者协会、行业组织等则未被赋予提起诉讼的权利。反观国外立法，可以提起商标侵权之诉的主体则要广泛的多。除了受害人外，消费者协会、行业组织、主管行政机关或检察机关等都可以提起诉讼。

(二)对“更换”一词应做扩张解释

新《商标法》将反向假冒行为定义为“更换”他人注册商标，此种表述似有不妥。所谓“更换”商标，一般的理解是取下注册商标权人的商标换上自己或者他人的商标的行为。但反向假冒的形式绝不仅限于此，还应当包括虽未在商品上加贴自己或他人的商标，但将商标权人的商标从商品上去除的行为。这种行为虽然没有假借他人商品为自己宣传，但其去除商标的行为必然割裂了商品生产者的商标与其商品之间的联系，阻碍了商标权人商誉的建立和传播，故也是一种侵权行为。这一点，国外关于反向假冒的理论早已有所规定，如美国就把假冒分为四大类：(1)显形假冒，指甲擅自利用乙的注册商标出售自己的商品；(2)隐形假冒，指甲向买主出示乙的货样，但实际出售的是自己的产品；(3)显形反向假冒，指甲购买乙的产品，然后贴上甲的商标出售；(4)隐形反向假冒，指甲购买乙的产品，然后在无任何标志的情况下出售。其中第(4)项就不属于我国商标法规定的“更换”注册商标的行为，而属于“去除”行为。国外立法也多明确将“去除”行为列入反向假冒之列。5所以，对“更换”一词应做扩张解释，在司法实践中应用该条时，对“更换”或者“去除”他人注册商标的行为都应当认定为构成反向假冒。

(三)对未在中国注册的驰名商标，也应纳入禁止反向假冒的保护范围

《商标法》将反向假冒更换的商标限定于注册商标，这符合我国商标权的取得制度，也同世界上绝大多数国家的立法相一致。但个别国家却规定反向假冒不以侵犯注册商标为限，如意大利商标法对反向假冒的规制便不要求所使用的商标是注册商标。应当看到，随着现代社会对商标权人权利保护范围的日益扩大(如我国新《商标法》相对于旧《商标法》的种种改革便体现了对商标权保护的日益完善)，特别是对驰名商标的保护力度加大，对一些物美价廉、虽未在中国注册但已属“驰名”的商标，也应给予禁止“反向假冒”的保护。既然新《商标法》第十三条规定，就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用(此处的“禁止使用”实际上已经提供了对未注册的驰名商标禁止正向假冒的法律保护)，又有何理由将未在中国注册的驰名商标置于禁止反向假冒的法律保护之外呢?对驰名商标的反向假冒危害更大，即使该商标未在中国注册，也理应纳入《商标法》的调整范围。

(四)对“投入市场”的理解

1、首先来界定一下市场的范围。关于市场范围的争议多出现在对驰名商标认定的问题中。《巴黎公约》第6条之二规定，驰名商标应由认定国的主管机关来进行。世界知识产权组织在解释Trips第1 2条中的“有关公众”时，也认为它仅指本国的“有关公众”，即驰名商标是指在本国市场上享有较高声誉的商标。而在商标的反向假冒中对市场的界定则不同。只要是实施了去除或更换他人商标又将该商品投入市场的行为，无论该“市场”是商标权人本国市场还是他国市场，均构成反向假冒，即反向假冒规定中的“市场”是包括国内国际市场在内的世界统一大市场。

2、对“投入市场”的理解。多数学者认为应解释为在市场中销售的行为。6这种理解从总体上是正确的，因为只有通过将反向假冒商品再次出售，才能达到侵权人获取利润、建立商誉的目的。同时，销售就必然要陈列该产品，本身也是错误加深消费者印象、借他人商品传播自己商誉的侵权过程。但是应当注意，“投入市场”主要是指但绝不应限于在市场中销售的行为，还应包括任何在公众场合进行广泛使用，以及利用商品进行的广告宣传、推销、促销等行为。相应的，对《商标法》第五十二条之(二)“销售侵犯注册商标专用权的商品的”属侵犯注册商标专用权也应做扩大解释。即不仅销售反向假冒商品属于商标侵权，其他形式的借用反向假冒产品为自己进行宣传的行为都应属于商标侵权。如澳大利亚商标法规定，在明知或应知注册商标已被篡改或注册商标已被去除或注册商标被欺骗性使用的情况下，销售该商品，为销售而陈列该商品，为生产或交易而占有或者进口该商品，同样构成刑事犯罪。这一立法可资借鉴。

注 释：

1如意大利商标法第12条规定：销售商可以在供给他的商品上使用自己的商标，但不允许去除生产商或供给他的商品的其他销售商的商标。希腊商标法第19条(3)规定：自己不生产或不提供相同或相似的商品或服务的人允许将自己的商标用于供出售或提供的他人的商品或服务上，但生产者已使用的商标应予保留。

2澳大利亚商标法第21条规定：注册商品的所有人在商业中或准备在商业中交易注册商品的情况下自己或允许他人做出列行为构成商标侵权，如果商标注册人或授权使用人在注册商品、包装或容器上明示禁止:…(2)改变或部分消除任何注册商标的构成；(3)在商标已经使用在注册商品的情况下，未全部消除注册商标人或授权使用人与该商品的联系的表示而全部或部分消除商标的任何构成；(4)将其他商标使用在注册商品上……

3希腊商标法第19条(4)规定：除商标法另有规定外，不得在其他情况下将商标使用在他人的商品或服务上，即使商标所有人同意或通过其他方式。

4葡萄牙商标法规定，以使消费者产生误解的方式使用自己的注册商标，构成应受刑事处罚的商标不合法使用的行为。可见该法并未以是否征得权利人同意作为构成反向假冒的判断标准，只要以使消费者产生误解的方式使用自己的注册商标即应受刑事处罚。反向假冒使消费者误识商品来源，当然属于“使消费者产生误解”的行为，因此可以认为葡萄牙商标法也是采严格主义的立法模式。

5参见前文及注释中的各国商标法。

6参见闫桂贞，商标领域的反向假冒行为[J]，经济与法，1999(7)：10；余鹏飞，“商标反向假冒”之浅见[N]，《中国工商报》，2002—01—24(B3)。

编辑日期：2003-7

作者：李静 于宏伟