擅自撤换他人商标是什么行为

所谓“撤换他人商标”是指在市场上购买其它企业的商品，以自己的商标替代商品上他人的商标，然后再投放市场。最典型的例子是北京某企业状告北京另一企业将其在市场上出售的服装，上的“枫叶”商标撕下，换上自己的“卞帝乐”商标，然后再投放市场进行销售。，无偿地占有了原告的商业信誉和劳动，违反了诚实信用和公平竞争原则，妨碍原告商业信誉、品牌的建立，损害了原告的商业信誉与正当竞争权利。此案虽以原告胜诉而告终，然而如何对此类案件准确定性，值得商榷。

一、“撤换商标”是否违反诚实信用与公平竞争原则

一种观点认为，被告并未对所出售的商品作出实质性的劳动贡献，其购买原告商品的目不在于最终消费，而是利用他人产品来建立自己的商业信誉，而不自己去创造产品，因此，违反了诚实信用原则和公平竞争原则。另一种观点则认为，原告在市场上出售商品，被告在市场上购买原告的商品，不论被告购买原告商品的用途是什么，原告已实现其商品价值，被告已对原告商品给予市场价值的的补偿，买卖双方都是在市场从事正常的公平的商品交换活动，不存在被告侵犯原告商业权利问题，也不违反诚实信用和公平竞争原则。笔者认为两种观点都有不妥之处。在商品生产与经营活动中有两种常见的行为与“撤换商标”行为相似：1．定牌生产；2．商品的拣选。所谓的“定牌生产”，是指商品的生产者按经销商的要求生产相应的商品，并由经销商在商品上使用自己的商标，“定牌生产”是建立在双方自愿的基础上；所谓的“商品的拣选”是指商品经销商从生产者或直接从市场上选择商品提供给消费者，并可以在不改变原商品包括商标在内的商品状态的前提下加上自己的商标。这两种方式事实上承认商品的拣选也是一种劳动过程，并且存在风险，拣选者所取得的收益是其付出的劳动的一种补偿。撤换了他人的商标后，仍然需要努力才能将商品推向市场，“撤换他人商标”在利用他人产品质量方面无可非议。但是撤换商标的人将对其再出售的商品对消费者承担全部或部分法律责任，因此经销者取得的利润是对产品质量所承担的法律责任的一种合理补偿。可见，从经济角度或从法律角度，都不能得出“撤换他人商标”是无偿占有他人劳动的结论，前一种观点否认了商品经营者的劳动和承担的法律责任。而后一观点只考虑到商品生产者经营活动的当前利益，而忽视其长远利益。通常，商品生产者不仅希望在市场上出售产品，实现其价值，而且也希望通过商品的出售建立起自己的商业信誉，确立长远利益。个别商品价值的实现并不能保证企业长远利益的实现。而商品在到达最终消费者手中之前，在流通领域内发生的商品所有权的转移并不能导致生产者商标权的丧失，故不能适用“商标权用尽原则”。所谓“商标权用尽”原则主要是指商标权随着附着商标的商品进入流通领域，商标权人不能再以商标侵权为由妨碍原商品在市场上的正常流通。“商标权用尽”原则是有前提条件的，即商品进入流通领域后在到达最终消费者手中前，包括商标在内的商品状态不应被人为地改变，只有这样商标才完全发挥其作用，商标权才能真正“用尽”，否则商标权并未“用尽”。而“撤换商标”属于在商品到最终消费者前，人为地改变商品状态，商标权仍然存在，自然不能适用该原则。同时，这两种观点都不能肯定或否定“撤换商标”行为是否违背诚实信用与公平竞争原则。从形式上看，被撤换商标的商品交换行为本身是市场上的正常商业行为，经销者并未对生产者构成欺诈，其并不违反诚实信用与公平竞争原则。对消费者来说，由于“撤换他人的商标”的经营方式、形式上也类似于“定牌生产”，而后者并未对公众构成产品来源欺骗，因此也不能认为原商标被撤换对消费者构成产品来源的欺骗。看来，要将“撤换他人商标”行为定性为违反诚实信用与公平竞争原则有些勉强。

二、“撤换他人商标”是否损害他人商业信誉

通常，侵犯他人商业信誉主要以两种形式存在：1．贬低他人商业信誉， 即对他人的商品的质量、服务等等进行诽谤，致使消费者对商品以致于企业整体的商品不信任或减少信任；2.利用他人商业信誉，即使自己的商业行为混同于他人的商业行为，从而使消费者误认为其商品或服务来源于其他企业或与其它企业有某种关系，从而达到利用他人信誉的目的，如假冒或仿冒他人商标、假冒或仿冒他人商品包装或装潢等等。利用他人商业信誉的行为有一个共同的特征，即使自己商业信誉的载体(如近似商标)混同于他人的商业信誉载体(如注册商标)。而撤换他人商标肯定不是贬低他人信誉，相反肯定其产品质量，否则他不会买其产品；同时撤换商标也不会将自己的商品混同于他人的商品，因此“撤换商标”显然也并不属于利用他人商业信誉的行为。撤换商标与被撤换商标的企业信誉本身无关。可见，将撤换商标纳入损害他人信誉范畴是不妥的。

三、“撤换商标”的定性问题

“定牌生产”是建立在双方协商自愿的基础上，表明生产者并不准备自己开拓市场，建立直接的市场信誉；“商品拣选”是建立在不改变原商品包括商标在内的商品状态的前提下，经销者的行为并不妨碍商品生产者建立其市场信誉。而“撤换他人商标”既未取得他人同意，又改变了商品状态，性质上不同于“定牌生产”和“商品拣选”。因为使用商标的目在于发挥商标识别商品来源及沟通商品生产者与消费者之间的关系，使公众消费与再消费自己的商品，企业不仅希望自己的产品能在市场上实现价值，而且也希望借此建立以商标为代表的商业信誉，而只有附着商标的商品流通到最终消费者手中，商标的这种最基本的功能才能完全发挥作用。任何人为地隔断商标与最终消费者的联系的行为都妨碍这种作用的发挥，从而影响企业信誉的建立，而“撤换他人商标”恰恰隔断了商品生产者与消费者的联系，使得商品生产者失去最终消费者认知商标的机会，妨碍生产者商标识别商品产源基本功能与作用的发挥和商标信誉的建立。“撤换他人商标”妨碍了他人商标的使用，损害了商标这个受《商标法》保护的客体，应当属于《商标法》第三十八条第(4)项所述的“给他人的注册商标专用权造成其它损害”的商标侵权行为。

编辑日期：2000-5

作者：高光伟