反向假冒商标行为及其法律规制

1994年4月，鳄鱼公司的经销商同益公司以每条188．03元的价格购买北京服装一厂生产的“枫叶”牌男西裤26条，随后将其中的25条男西裤的“枫叶”商标更换为“卞帝乐”商标，并以高出两倍多的价格出卖，服装一厂查觉后于1994年 5月向北京中级人民法院提起诉讼，这就是引起法学界广泛关注的“鳄鱼吞食枫叶”案。该案历时四年后终于作出了一审判决，但其掀起的波澜仍未平静，学者们对该案所引起的有关“反向假冒”问题的思考和讨论并未终止，有关反向假冒商标行为的定义、性质及法律规制等问题的探讨也日渐深入，本文就旨在从这三方面提出自己的见解，以求教于法学界各位行家。一、反向假冒商标行为的定义

由于反向假冒是一直译的外来词，因而学者对于反向假冒商标行为的理解也不尽一致，到目前为止主要有以下几种观点：

①“指在他人的商品上擅自使用自己商标的行为(即未经他人许可，在自己所有的他人生产的商品上使用自己商标的行为)。”

②“将他人使用的某商品的商标去除后，在该商品上使用自己的商标，把他人的商品冒充为自己的商品进行销售，以牟取非法利益。”

③“指行为人未经商标权利人的许可，将其使用在商品上的商标去除后换上自己的商标，将他人的商品冒充自己的商品出售。”

上面几个定义，各有优点，又都存在不足。第一个定义贵在简明扼要，但不足之处在于把反向假冒行为中去除的商标限于制造商标而排除销售商标，而笔者认为没有任何理由可以导致这种“歧视”，事实上，甲销售商把乙销售商的商标从其经营销售的商品上去除而换上自己的商标的情形也不是没有，这不属于反向假冒商标行为又属于什么行为呢?而从对反向假冒有规制的国家之立法看，也没有一个是对制造商标和销售商标作区别对待的。第二个定义没有第一个定义所存在的缺陷，且该定义对反向假冒的一系列行为表现概括得较为清晰，但其不足之处是在定义末尾多了“以牟取非法利益”这一画蛇添足之处。笔者认为反向假冒行为是不需要考虑假冒者的主观目的的，因为这会加大被假冒者的举证难度，从而增加假冒者逃避法律惩罚的机会。第三个定义最大的不足之处在于把反向假冒行为中去除的商标限于注册商标，这从其使用“商标权利人”这一提法中便可略知一二，而笔者认为反向假冒者去除的商标应包括注册商标和未注册商标，理由则在下面解释自己的定义时会论及。

通过对国内有关反向假冒商标行为的定义的比较分析，再结合国外的一些立法情况，笔者认为，反向假冒商标行为是指未经他人许可，将他人合法使用在商品上的商标去除后换上自己的商标并出售的行为。这个定义的特点在于：

1、该定义强调了被撤换的商标是他人合法使用在商品上的商标。具体表现在：

(1)点明了该商标可以是商品的生产者在自己生产的商品上贴附的制造商标，可以是委托他人生产或加工而依合同约定在产品上贴上的委托方的制造商标，也可以是商品的销售者的销售商标等等，只要是合法使用在商品上的，撤换这些商标并出售商品就构成反向假冒商标行为。相反，如果被撤换的商标本身就不是合法地使用在商品上的，则撤换的行为不构成反向假冒。例如在“鳄龟吞食枫叶”案中，如果同益公司把服装一厂25条“枫叶”牌男西裤换上“卞帝乐”牌后又被另一家公司全部买走，而该公司又把“卞帝乐”牌全部撤换上自己的牌子出售，则这家公司撤换“卞帝乐”牌的这个行为就不构成反向假冒商标行为，因为“卞帝乐”牌本来就没有在该商品上存在的合法性，至于这种行为侵犯了服装一厂的何种权利，就不在我们的讨论范围之内了。

(2)点明了被撤换的是商标而非注册商标。许多学者在论及反向假冒商标行为时，都会有意或无意地把该行为中被撤换的商标界定为注册商标，笔者找不到任何支持这种界定的理由，相反，反向假冒商标行为中被撤换的是非注册的或注册的商标的界定却是有根有据的。“反向假冒”来源于英文的“reverse passing off'’，而“reverse passing off”又是基于“passing off”(即假冒)而产生。根据L．B Curzon编的《法律词典》中的解释，“passing off”是指一人意在欺骗地以模仿他人的商品或营业的表面特征或在一个相似的名称或商标下出售这些商品的方式，把自己的商品或营业冒充为别人的商品或营业的侵权行为。而在著名的《牛津法律指南》中也提到了“假冒之诉”，它是指对以其货物的标志、形状、包装或其他特征来冒充原告的商品，并因此而对原告人业已造成实际或可能损害的人所提出的诉讼。构成假冒并不需要证明被告有欺诈动机或有误述行为。而商标不管是已注册的还是未注册的，其作为一种商品的标志，最其本的功能便是表明商品的来源或出处，便于消费者识别商品，并同时维护商标所有人的合法权益，故假冒商标足以造成公众误认进而造成或可能造成对商标所有人的损害，当然属于假冒行为之列，而既然“passing off”并不排除假冒未注册商标的情形，“反向假冒”的来源“reverse passing off”又如何会排除非注册商标的情形?另外可作为佐证的是，美国法学界将反向假冒分为显形反向假冒 (express reverse passing off)和隐形反向假冒(implied reverse passing off)，前者是指甲购买乙的产品，然后贴上甲的商标出售；后者则指甲购买乙的产品，然后在无任何标志的情况下出售。显然，无论是在显形还是隐形的反向假冒行为中，被去除的商标都不限于注册商标。

2、该定义强调了反向假冒商标行为的构成不但包括撤换商标，而且还要把贴上新商标的商品予以出售，如果不予以出售则不构成反向假冒。例如一个制造汽水的私营企业，其负责人想在女儿的婚宴上显示其汽水的质量，但因自己的汽水质量实在不行，便购买了十几箱某名牌汽水，把其商标去除后换上自己的商标，并以这些汽水招待来参加婚宴的客人。这种情况就不属于反向假冒商标行为。之所以强调出售这一构成要件，是因为贴上新商标的商品如果不出售，就不会造成公众误认，也不会损害被撤换商标的所有人的利益。

二、反向假冒商标行为的性质

学者们在论及反向假冒商标行为时，争论得最激烈的莫过于该行为的性质，而分歧点就在于反向假冒商标行为除了是一种侵犯消费者权益和不正当竞争行为外，是否还是一种商标侵权行为。执一端者为商标侵权肯定说，执另一端者为商标侵权否定说。

笔者基本上是站在商标侵权否定说的立场上的，这不但是因为笔者认为反向假冒商标行为撤换的商标中包括未注册商标，而未注册商标不享有商标专用权，对它的去除当然就说不上是对商标权的侵犯，而且，更重要的是因为我国《商标法》及其《实施细则》对侵犯商标权的行为已作了全部列举，反向假冒商标行为不属于其中任何一种，而当我们为反向假冒商标行为定性时，是不可能脱离现行法律的规定去高谈阔论的。对于反向假冒商标行为的具体定性，应一分为二来看：

(1)对于擅自以自己的未注册商标撤换他人合法使用在商品上的商标的，只构成不正当竞争。由于未注册商标所有人不享有商标专用权，因此就不可能产生商标专用权滥用问题，但以自己的未注册商标撤换他人合法使用在商品上的商标的行为却属于我国《反不正当竞争法》中第5条第4项所规定的虚假表示行为。根据该项的规定，经营者在商品上伪造或冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，构成不正当竞争。而商标恰恰就表彰着商标所有人的商品的质量，如果消费者第—次购买了某种牌子的商品，对其质量感到满意的话，他就可能以后都购买相同牌子的商品；而以自己的商标撤换他人商标，就会对商标附著的商品的生产者或经销商以及相关市场的经营者构成不正当的竞争和损害。

(2)对于擅自以自己的注册商标撤换他人合法使用在商品上的商标的，不但属于不正当竞争行为，而且构成商标权的滥用。根据我国《商标法》第4条第1款的规定，企业事业单位和个体工商业者，对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。由此可推知注册商标专用权人享有专用权的商品范围只限在自己生产、制造、加工、拣选、经销的商品上，而被撤换掉的商标所表彰的商品显然不在该范围之内，所以，注册商标专用权人把自己的商标擅自贴附于别人的商品上，属于滥用。

作者：柯湘