浅谈“商标反向假冒”

1994年发生的北京服装一厂诉新加坡鳄鱼公司“枫叶”与“鳄鱼”商标纠纷案，在我国知识产权界掀起了轩然大波。“商标反向假冒”作为争议的焦点也日益受到人们的重视。毋庸置疑，“反向假冒”行为违反了公平、诚信的商业活动准则，无论从道义上还是法律上都理应受到谴责。但对这一行为究竟应该如何定性，是商标侵权还是其他违法行为，学者的意见却迥然不同。作为知识产权法的初学者，笔者不揣浅陋，斗胆谈谈自己一些粗浅的认识，以求教于行家。

一、假冒与反向假冒

商标的“假冒”，源于英文“Passing Off"，是一种最典型也最常见的商标侵权行为，指的是行为人未经商标权利人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标。而“反向假冒”，源于英文“reverse passing off"，则是指行为人未经商标权利人的许可，将其使用在商品上的商标去除后换上自己的商标，将他人的商品冒充自己的商品出售。可以看出，这两种行为在行为主体、行为对象和行为表现上都有着很大区别：前者的主体通常是商品的制造商，后者则通常是经销商所为；前者的行为对象只有一个，即他人的商标，后者则有两个行为对象，先是他人的商标后是自己的商标；在行为表现形态上，前者是将他人的商标用于自己的商品，即拿了别人的牌子去卖自己的东西，通过以次充好来赚取非法利益，后者则是将自己的商标用于他人的商品，即以自己的牌子去卖别人的东西，往往通过低价买进高价卖出赚取价格差。但只要稍加分析就不难发现，两种行为导致的后果是相同的，都破坏了商标的“认知”功能，使消费者在依据商标识别商品时对商品的真正来源产生误解和混淆，并且最终都会给消费者和商标权利人的利益造成损害，因此两者都是法律所应禁止和惩戒的行为。

另外应引起注意的是，可能会有这样一种行为，行为人(通常为中间商)去除附着于商品上的原有商标后换上的不是自己的商标，而是另外一个生产厂商的商标，然后再以大大高于原价的价格出售，这种行为应予视同“商标反向假冒二、商标反向假冒”的定性；

判断“商标反向假冒”行为到底有没有侵犯商标权，关键在于对商标权概念的理解。只有对商标权的涵义及其本质，乃至商标的功能和商标法的宗旨有一个完整、深刻的认识，才能在此基础上对“反向假冒”行为进行科学、合理的定性。

商标权，概括地说，就是指商标注册人对其经国家商标主管机关核准注册的商标所享有受国家法律保护的专有权利。其涵义可以从广义和狭义两方面来理解。广义的商标权，包括商标的所有权以及由此派生的各种商标权利，如商标的专用权、转让权，使用许可权和续展权等，狭义的商标权，仅指商标专用权，其性质是排他性的支配权，它又包括两个方面的内容，即商标注册人本人的独占使用权和商标注册人对其他人的禁止权。具体而言，独占使用权指商标注册人有权在自己生产的商品上(包括在商品包装上或通过广告等形式)独占地使用自己的注册商标，其他任何人不得干涉(当然自己的商品应是注册时核定的商品)。禁止权指商标注册人有权禁止他人伪造、擅自制造注册商标标识或未经许可在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标。一般的商标侵权行为，包括假冒行为，其实质都是对商标权中禁止权的侵犯。我国理论界对禁止权已有较为深刻的和统一的认识，现行商标法关于商标权利的规定也是从禁止权角度进行列举的。但对于独占使用权，尤其是如何从正面保护这一项权能，人们的认识似乎就不那么充分了。许多文章著作在谈及独占使用权时往往侧重于将其作为商标注册人的一项义务来加以强调，商标法也明确规定，商标的使用必须按注册商标的本来面目进行不得任意变更，不得连续三年停止使用，而对这项权能的保护却几乎完全依赖于另一项权能——禁止权，这就无意间给了“反向假冒”者以可乘之机。

商标，只有通过使用才能在市场竞争中发挥其独特的“识别”功能，显示其应有的价值。因此，使。用权是“商标注册人最基本的权利，是其他权利的核心和来源”。 (刘春茂主编《中国民法学·知识产权》)这一项权利自从商品进入流通就已经产生，直到商品流通过程消灭，也就是说，它贯穿于整个商品流通领域，商标注册人在商业活动的任何环节均可以主张。并且，从性质上讲，它属于支配权，具有稳定性的特征，即商标注册人在法律规定的范围内可以安全稳定地使用其注册商标，并用于核定使用的商品上；从民法物权角度而言，独占使用权类似于主体对有形物享有的所有权，具有对抗他人非法干涉和侵犯的效力(刘春茂主编《中国民法学·知识产权》)，相应地，他人对商标注册人的独占使用权就负有尊重和容忍的义务。而“商标反向假冒”者恰恰违反了这一义务，在商业活动中横插一手，通过去除、撤换原有商标，对商标注册人在自己生产商品上合法使用注册商标的行为进行妨碍乃至破坏，因此其实质是对他人商标独占使用权的侵犯，是一种商标侵权而不仅仅是一般的违法行为。

有的学者基于物权转让理论，认为商标注册人卖出商品后，附有商标的商品之物权就已经转移，商品和商标实体作为物权的标的，都属于新的物权权利人的支配对象，出让人(商标注册人)则完完全全失去了对该商品的任何支配权，包括在商品上使用标记的权利。因此受让人无论怎样处分商品及标记都不构成对出让人权利的侵犯(刘春田：《商标与商标权辨析》)。笔者认为，这一观点的错误之处在于忽略了商标上所附着的商标权是一种知识产权，而知识产权的转移不完全等同于物的所有权的转移。虽然商标权的存在须以一定的商品为载体，但商标权作为一种知识产权，其载体的所有权的转移并不一定导致商标权的转移。著作权法中对美术等作品原件有“权不随物转”的规定，商标权从性质上也有类似的地方，尤其是如前所述，商标权中的使用权贯穿于商品的整个流通过程，商标注册人卖出其商品后，受让人如果是中间商，则商品尚未退出流通领域，商标注册人的使用权仍未消灭，他仍可以要求自己的注册商标安全稳定地附着于自己生产的商品，他人不得随意去除撤换，直至商品到达最终消费者，否则就是侵犯商标注册人使用商标的权利。当然，如果受让人是消费者，则这时商品已退出流通领域，商标注册人的使用权也随之消灭，消费者再如何处置商品及其商标，商标注册人已无权过问。

另有一种观点认为商标注册人售出商品后，已通过等价交换实现商品的价值，该得到的都得到了，受让人再怎么"反向假冒"也于转让人的利益无损。笔者以为，持这种看法的人不算少数，其原因在于对商标的功能和商标法的宗旨缺乏足够的认识。识别商品，表明商品 的来源或出处是商标最基本的功能。这一功能对于处在激烈竞争中的生产者经营者来说有着特殊的意义。市场上的商品成千上万，生产厂商也有许许多多，各自的商品质量和商业信誉各不相同，正是由于商标的识别功能，将商品与生产厂商联系起来，将商品质量与生产厂商的信誉联系起来，使消费者凭借商标就能找到自己信赖得过的生产厂商，认牌购货选择自己满意的商品，而通过商标这一纽带，生产厂商也能以自己高质量的商品在消费 者中建立良好的信誉，吸引越来越 多的顾客达到扩大商品销售的目的。商标法的宗旨一方面是为了赋予生产厂商以建立、维持、提高商业信誉的可靠途径和进行市场竞争的有力手段，另一方面在于促使生产者保证商品质量以保障消费者利益，由此可见，商品、商标、生产厂商三者之间有着紧密的全方位的联系，而去除、撤换商标的行为恰恰割断了这一联系，破坏了商标的识别功能，致使消费者对商品的真正来源产生混淆，将商标权利人生产的高质量产品误认为“反向假冒”者所生产，这样一来，商标权利人通过改善商品质量提高商业信誉的预期效果以及通过品牌效应获得可靠的不断增长的可期得利益就会大打折扣，同时其为改进生产技术经营方式所作出的巨大投入也将付诸东流。打一个也许不是十分恰当的比方，(目的仅是说明损害的存在暂不考虑侵犯的是哪种权利)；假如甲是学术权威，乙是一般学者，有一次乙花了很大心血写出一本颇具见解的书，刚刚印刷出版，甲将书拿过来改头换面署上自己的名字然后出售，能说甲的行为对乙的利益丝毫无损吗?所以，我认为，“商标反向假冒”给商标权利人造成的损害是实实在在存在的，只不过比起消费者所遭受的损失(同样的商品却多付了几倍的钱)来，不那么直观，不那么显而易见罢了。

还有的学者根据权利用尽原则，指出商品第一次售出后商标权利人的权利就已经用尽，故不再存在商标侵权的问题。实际上，所谓商标权用尽原则，指的是商品首次售出后商标权利人除非有正当理由，无权禁止他人就该商品使用商标或将附有该商标的商品再次出售，也就是说，合法制作并售出的商品上的商标，不会再销售或进口、出口而侵犯商标权(郑成思《知识产权法》)。因此，这里用尽的是商标权中的禁止权而不是商标权利人对自己商标的使用权——前文已有论述，使用权—直要到商品到达消费者手里即退出流通领域才会“用尽”。

三、相关的立法建议

前面的分析已经表明，“商标反向假冒”从本质上说是一种商标侵权行为。但由于现行商标立法未对商标权下一个完整科学的定义，商标法第38条及商标法实施细则第41条等有关注册商标专用权保护的规定中也都没有明确提及“商标反向假冒”行为，，颇受困扰。相反，国外立法，无论是西方发达国家，如美国的兰哈姆法第1125条，法国的知识产权法典第713-2条，澳大利亚 1995年商标法第148条，还是发展中国家，如巴西1996年工业产权法，肯尼亚的1994年商标法，均有关于“商标反向假冒”的禁止性规定(郑成思：《商标执法 15年及需要研究的新问题》)甚至将其列为刑事犯罪追究“反向假冒”者的刑事责任，可见在商标法中明文禁止“商标反向假冒”已成为世界上许多国家的共同选择。虽说按某些学者的主张依据《民法通则》的诚实信用原则和有关规定，以及《反不正当竞争法》的有关规定将“反向假冒”作为一种非“诚实”商业行为或不正当竞争行为予以制裁也未尝不可，，寄望于弱小而分散的消费者为自己多花的几百块钱组织起来告倒“反向假冒者”，无疑困难重重且其力度也不够；而要依靠有关主管部门的主动查处，面对如此众多的商品和厂商，若缺乏一定的线索也确非易事，特别是如果出现国外名牌公司对中国产品实施“反向假冒”的情况，国内主管部门很可能只能干着急。再说，既然“商标反向假冒”实实在在已经侵犯商标权利人的商标权及合法利益，为什么不赋于他们维护自己权益的武器呢?

因此，为了强化对商标权的保护，规范市场竞争秩序，给企图不劳而获的违法者以有力制裁，从而维护商品生产者和消费者的正当权益；在修改商标法时，希望能重视对商标权中使用权的保护，可在总则中专门用一条文对商标权的涵义进行科学完整的界定，将专用权正反两方面的内容加以明确。另外，在“注册商标专用权的保护”一章中，明确规定禁止未经商标权利人许可而去除或撤换商标的行为，同时，对于明知或应知注册商标已被去除、撤换或被欺骗性使用的情况下仍然销售该商品的行为也应视为商标侵权予以禁止。在这一方面澳大利亚1995年商标法第148条等规定很值得我们借鉴.

编辑日期：1999-3

作者：张筱锴