对商标“反向假冒”的思考

将他人使用在商品上的商标去除後换上自己的商标，将他人的商品冒充自己的商品出售的行为，是构成侵犯商标权的侵权行为①，还是构成其他应受制裁的违法行为②？这是发生在北京的“枫叶”和“鰐鱼”商标纠纷案③引出的法律问题。

1.中国现行商标法的规定

中国现行商标法对去除或撤换商标标识的行为没有作出明确规定。按商标法第l条规定，制定商标法的目的，一是保护商标专用权，二是促使生产者保证商品质量和维护商标信誉，以保障消费者的利益。保证商品质量和维护商标信誉是生产者的义务，这具体体现在商标法第6条、第3l条和第34条的规定中。商标法第6条规定，商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。各级工商行政管理部门应当通过商标管理，监督商品质量，制止欺骗消费者的行为。根据商标法第3l条和第34条(3)的规定，商标使用人不得粗制滥造，以次充好，欺骗消费者。注册商标所有人违反这一义务可看成是滥用权利。未注册商标所有人违反这一义务虽不构成滥用权利，但侵犯了消费者的合法权益。如果根据我国现行商标法的规定，以注册商标人滥用权利来处理“枫叶”和“鰐鱼”商标纠纷案，肯定只会给受害人“枫叶”服装的生产厂家带来不良影响，因为这等於在法律上认定“枫叶”的质量不如“鰐鱼”。如果以侵犯商标专用权来处理“枫叶”和“鰐鱼”商标纠纷案，根据我国现行商标法第38条和商标法实施细则第4l条的规定，很难说去除或撤换商标标识的行为构成侵犯商标权。因为商标法第38条 (4)的兜底性规定(给他人注册商标专用权造成其他损害的)已被商标法实施细则第4l条具体化了。该条并没有提及去除和撤换商标的行为。因此，直接依据现行商标法处理这一纠纷案是很困难的。但是，无正当理由去除或撤换商标的行为无论从道义上还是从法律上都是应该受到谴责的。在现行法律框架下，依据民法通则诚实信用原则和有关规定、反不正当竞争法第2条④和第 20条的规定以及消费者权益保护法的有关规定来制裁这一行为是完全符合法制原则的。

这一纠纷案同时带来了值得探讨的问题：我国商标法在修改时是否应对去除和撤换商标的行为作出规定?如果是，又应该怎样作出规定?我们先来看看外国法的规定。

2.外国商标法的规定

作为一种趋势，世界上大多数国家均在商标法中作出禁止去除和撤换商标行为的规定，但各国对这一行为的法律性质的认定则不完全相同。有的国家认为这一行为构成侵犯商标权。法国知识产权法典规定，除注册商标权人允许外，禁止去除或者改变合法使用的商标。违反这一规定，构成侵犯商标权，侵权人必须承担刑事责任。法国的规定并没有将去除或改变行为的发生限定在商业活动中或为商业活动作准备的过程中。澳大利亚商标法除对一般的侵权行为作出规定⑤外，对不遵守特定限制而侵犯商标权的行为亦有明确规定。该法第12l条规定，如果商标注册人和授权使用人在标贴注册商标的商品、商品包装或容器上己明示禁止，则下列行为构成商标侵权： (1)在标贴注册商标的商品的状况、包装、整体形象已经发生变化的情况下使用注册商标，(2)改变注册商标标识或去除注册商标标识的一部分；(3)在注册商标已经使用在相关商品上，并同时标明商标注册人或授权使用人经营相关商品的情况下，在相关商品上去除了该商标的全部或部分标识，而未全部消除注册商标人或授权使用人与该商品的联系的标注；(4)将其他商标使用在标贴注册商标的商品上；(5)在标贴注册商标的商品或商品包装上使用任何可能有损於注册商标声誉的标注。但如果注册商标所有人善意取得该商品并且不知道有禁止表示，则其行为不构成侵权。依据澳大利亚商标法第145条(1)，在明知注册商标的情况下，故意或毫无顾忌地非法篡改或去除已进入或将进入商业领域的任何商品或服务的注册商标，构成刑事犯罪。这里“非法”是指，未经商标注册人或授权使用人同意，。在明知或应知注册商标已被篡改，或注册商标已被去除，或注册商标被欺骗性地使用的情况下，销售该商品，为销售而陈列该商品，为生产或交易而占有或者进口该商品，一律构成刑事犯罪。从以上规定明显可以看出，与法国不同的是，如果权利人没有明示禁止，则去除商标的行为在澳大利亚不构成侵权。

但很多国家主要不是从侵犯商标权的角度，而是从禁止不正当竞争或禁止权利滥用的角度来看待去除和撤换商标的行为的。土耳其新商标法第6l／A条除规定商标侵权行为同时构成犯罪外，又明确提到，未经许可将注册商标从商品或包装上去除的行为，冒充商标权所有人的行为，没有商标权而转让、许可他人使用商标的行为等等构成犯罪。对这些行为，消费者协会、有关机构或主管行政机关有向刑事追诉机关告诉的权利⑥。芬兰商标法和瑞典商标法均规定，商标所有人或授权使用人不得以使公众可能误解的方式使用商标。受害人、检察机关、宅管行政当局和行业组织均可以就此提起诉讼。葡萄牙商标法明确规定，销售商或中间商去除、覆盖、改变商品来源说明，在商品状况没有改变的情况下去除、覆盖、改变生产者用於其商品上的注册商标，构成应受刑事处罚的不正当竞争行为；而以使消费者产生误解的方式使用自己的注册商标，则构成应受刑事处罚的商标不合法使用的行为。意大利商标法第ll条规定，不允许以违反法律的方式使用商标，特别是不允许以下列方式使用商标：(1)引起与他人用於企业、商品或服务的知名的区别性标志产生混淆的危险；(2)使公众产生误解，特别是引起对商品的种类、特徵、来源的误认；(3)侵犯他人的著作权、工业产权或其他排它性的权利。该法第12条又专门规定，销售商可以在供给他的商品上使用自己的商标，但不允许去除生产商或供给他的商品的其他销售商的商标。这里并不要求所使用的商标是注册商标。美国商标法 (Trademark Act of l946，1988年修订)对去除或撤换商标的行为原则上是从禁上不正当竞争的角度来处理的。该法第6章第32条第l款规定，任何人未经商标注册人同意在商业活动中制造、使用、假冒、复制、仿制注册商标或在任何商品和服务广告中使用注册商标，构成侵权。这里没有提到去除或撤换商标的行为。第8章第43条(a)规定，任何人在商业活动中，(1)在任何商品或服务或任何商品容器上使用任何文字、术语、名称、符号、图案或其组合，或虚假来源标示、虚假或引入误解的描述、虚假或误导性的表述，从而可能在该人与他人的关系或联系上，或对该人的商品或服务，亦或他人的商业活动的来源、主办者、商品或服务的认可方面，引起混淆，产生错误或误解，或者(2)在商业广告或促销活动中未真实表示自己或他人商品、服务或商业活动的性质、特徵、质量或产地，应在由他人以可能受到损害为由提起的民事诉讼中承担法律责任。这一条涉及所谓的“反向假冒”(REVERSE PASSING OFF)。，要求证明以下四点：(1)被假冒的东西不是来自被告，(2)被告对来源作出不真实的标示，(3)对来源的虚假标示可能使消费者产生混淆， (4)原告因被告的行为受到损害⑦。美国商标法并未将这种行为列入有关商标侵权的规定中。从美国商标法的结构看，把“商标反向假冒”看成与商标有关的不正当竞争行为更为合理。

值得一提的是，德国1994年新商标法虽然对原商标法作了大幅修改，但并没有对去除或撤换商标的行为作出规定。德国旧商标法只保护商标的表示来源的功能，禁止一切有可能使消费者误认或混淆商品来源的商标使用行为，而并不禁止经销商在商业活动中去除商品上的商标後，不贴商标或贴自己的标志继续销售。因为这样做并没有损害商标的表示来源的功能和担保的功能(但有可能被认为是不正当竞争行为)。商标所有人与销售商就转售价格、销售方式、销售途径达成的协议只具有债权的意义，如果该协议在卡特尔法上是允许的，违背协议并不构成侵犯商标权。德国新商标法虽然扩大了商标保护范围，但仍然没有明确禁止在商业活动中未经商标权人许可去除商标的行为。因此至少可以认为，德国新商标法并不认为这种行为构成侵犯商标权。

3.我国的对策

从以上分析中可以看出，大多数国家已在商标法中明确规定，禁止未经商标权利人许可去除或撤换商标，但明白无误地把这一行为定为侵犯商标权并不普遍。理论上，如果认为去除或撤换商标行为侵犯商标权，就必须承认商标权利人从其商品进入流通後直到退出流通前，都可以主张商标使用权。承认这一点似乎在理论上没有太大的困难，因为由此不会导致与公认的商标权用尽理论相冲突。根据商标权用尽理论，在商品出售後，商标权人除非有正当理由，无权禁止第三人使用商标於该商品。这里用尽的是商标权人禁上他人在已出售的商品上使用商标的权利，而不是商标权人自己用商标的权利。如果在商业活动中允许他人阻止和妨碍商标权人使用商标，是与保护商标专用权的宗旨相背离的。

根据以上分析，笔者建议：(1)在修改商标法时，加入禁止在商业活动中无正当理由去除商标的规定。这对强化商标权的保护，鼓励正当竞争是有利的。禁止去除商标同时就包括禁止撤换商标。(2)根据我国商标法所定义的商标权保护范围确定去除或撤换商标的行为的性质：定为侵犯商标权行为，其侧重点是强化对商标专用权中的使用权的保护；定为不正当竞争行为，侧重点是对经营者市场行为的规范。两种做法理论上都说得通。

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① 郑成思先生持肯定的观点，见“商标中的创作性与反向假冒”，《知识产权》1996年第5期第3-6页；《知识产权法》(高等学校法学教材),第206-208页。

② 刘春田先生主张这种观点，“见商标与商标权辨析”，《中国专利与商标》1998年第l期,第50-52页。

③ 案情见“商标与商标权辨析”，《中国专利与商标》1998年第l期第50页。

④ 当然，究竟能不能仅仅依据反不正当竞争法第2条的规定来确定不正当竞争行为是有争论的，目前也没有这方面的判例。

⑤ 根据澳大利亚商标法第120条，下列行为构成商标侵权：(1)在注册商标相关的商品和服务上使用与注册商标实质相同或者难以区分的相似的标记；(2)在与注册的商品同类的商品上或与注册商品密切密切相关的服务中使用与注册商标实质相同或者难以区分的相似的标记；(3)在任何商品和服务中使用与著名商标实质相同或者难以区分的相似的标记。

⑥ 在土耳其商标犯罪告诉才处理。

⑦ Markogianis v．Burger King Corp．( U.S.District Court，Southern

NewYork，1997)， 42 United States Patents Quarterly，第 1866页。

编辑日期：1998-4

作者：刘晓海District of