商标基本认识问题解读<br>

　　商标是什么？商标是区分商品或服务来源的标记，联想（电脑）、海尔（电冰箱）、红塔山（香烟）、长城（葡萄酒），这些都是商标，但问题并不是这么简单。近年来，商标抢注的风气甚嚣尘上，有人竟把我国宇宙飞船的名称“神五”、“神六”也拿来申请注册商标，还有人成批地注册商标待价而沽。这反映出人们的观念中还存在着很多误区，以至于有关商标的一些基本认识问题仍然有必要搞清楚。

　　首先，商标是“标”，商品是“本”，要通过商品看商标。

　　有的人没有实际使用商标的意图与能力，而是出于转让牟利的动机，大肆抢注商标。有的人甚至以为商标局受理申请就表示拿到了商标注册证，其实不然。有专家已经指出，“商标的生命在于使用”。对于商标的使用而言，其本质就是商标与具体商品的直接结合。“任何文字、图案或符号不与特定的商品或服务相联系，就不是商标。”打个比方说，离开了具体的商品，所谓的商标就像是一个干枯的蝉蜕，即便取得注册，也不过是暂时登记在案的死魂灵。有的青年学者进一步阐明，专为出售而申请注册商标，实际上是一种“符号圈地”行为，扭曲了商标制度的功能。

　　那么，“神五”、“神六”之类的是商标吗？肯定不是。除非在全国人民的头脑中消除了有关我国宇宙飞船成功发射的记忆，而把“神五”、“神六”与某个商品联系起来。如果有人能做到这一点，他一定是个“神人”。

　　其次，商标的活力在于市场，要通过市场看商标。

　　商标是商品的脸，在流通环节，商标发挥其广告功能、识别作用，宣示商品的提供者；在消费环节，商标发挥其彰显消费者身份的作用，培养人们的购买习惯。在市场竞争日趋激烈的形势下，如何才能吸引消费者的注意力、激发其购买欲望？经营者发现，商标是最好的工具。随着市场经济的发展，商标的作用不断扩大，从不起眼的角落逐渐移到了商品标签或包装的醒目位置；商标的形态也在发生变化，从传统的文字与图形的简单组合向多样化演变，出现了许多新的商标种类。许多经营者还力图增强其商品的外在独特性，在商品名称、包装装潢、商品外形等各方面与其他经营者相区别，笔者把这种现象概括为“商品的商标化”。２００１年修订后的商标法增加了有关立体商标的规定，在审查实践中，有的公司将巧克力包装盒、香水瓶外形、运动鞋的外观作为商标申请注册，这正是“商品商标化”的一种反映。市场经济的发展与进步，给商标法律保护提出了更高的要求。

　　第三，商标的根本作用在于识别商品或服务的来源，要通过这一本质看商标。

　　按照ＴＲＩＰＳ第１５条的规定，“任何标记或标记的组合，只要能区分一企业和其他企业的货物或服务，就可以构成一件商标”。从这个定义出发，笔者认为，商品上一切能够起识别产源作用的因素，都可以看作商标。例如，我国反不正当竞争法规定的知名商品的特有名称、包装装潢，实际上就是未注册的知名商标，从法律属性上说，不能与商标相区隔而成为一项独立的权利。在商品上，通用名称、常见包装装潢、有关质量、成分、功能、用途等的说明性文字，反映着商品的“共性”，传达商品本身的信息；与“通用”、“常见”相对，商品的特有名称、特有包装装潢、独创的宣传短语，反映着商品的“个性”，传达的是商品提供者的信息，具有商标的性质。从现行商标法第１１条的规定看，仅有本商品的通用名称、仅仅直接表示本商品质量等特点的文字构成的标志，不得作为商标注册，那么，商品（无需知名）的特有名称、特有包装装潢，并不在此条规定的禁注标志之列。

　　目前，商标特有名称作为商标注册的法律障碍主要在于商标法第１０条第２款的规定，“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标”。这里的“不得作为商标”，是指不得作为商标使用，因此从严格意义上说，在现行法律法规下，含有地名的商标不存在通过使用获得显著性的问题。我国有一些商品特有名称，如北京醇、贵州醇、宁夏红等等，通过长期、广泛的使用与宣传，在消费者当中具有相当高的知名度，实际上已经具备了商标的显著特征，由此产生了予以商标保护的必要性与合理性，但囿于现行商标法的严格规定，其商标注册问题不能得到顺利解决。很明显，这是立法脱离了现实，目前的立法不再适应市场经济发展的客观需要，不能满足市场主体保护其商标权利、商业信誉的正当要求，应当在今后的商标法修订中加以解决。

　　第四，商标的“形”是具体的标志（有人称之为符号），商标的“魂”则是以商标为载体的商业信誉。

　　商标法不是商标设计法，法律保护的并不是商标标志本身，而是凝结在商标之上的商业信誉。商标权之为无形财产权，就在于其所代表的商业信誉的价值。离开商誉谈商标，有如对着死鱼谈大海，结果当然是不知所云。

　　我国《驰名商标认定与保护规定》中给驰名商标下的定义是：“在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。”从这个定义看，驰名商标要同时具备知名度与美誉度两个条件。在具体案件中，使用、宣传商标的历史长短、地域范围，该商标获得有关部门奖励的情况，广大消费者对该商标的认知状况，是认定驰名商标的重要考虑因素。在通常情况下，驰名商标应当是一坛陈年佳酿，而不是“身如束帛气如雷”的一支爆竹。有的企业采取竞争广告标王等短期炒作的手段，企图使其商标一夜成名，例如“秦池”、“爱多”之类。但是，如果没有通过长期、艰苦的诚实经营而积累起厚重的商业信誉，即便商标具有了很高的知名度，也不会转化为实际的市场价值。还有的人把“赵本衫”、“张一摩”、“王小鸭”、“犯痔易”等等注册为商标，但纵观中外商标史，没有听说过哪件驰名商标是通过模仿、恶搞演艺明星的名字创出来的。像这样的一些低俗商标不仅谈不上什么商业信誉，更难以彰显消费者的身份与品位，在市场经济的大潮中，也许唯有一条路是可以预期的。

　　归纳起来，本文从４个方面谈了有关商标的基本认识：商标的生命在于与商品的结合，商标的活力在于市场，商标的本质在于识别作用，商标的价值在于商业信誉的积淀。这并不是笔者的新观点，有些是知识产权学者已经作过系统论述的，有些则应当是常识性的东西。在生产力水平落后、商品短缺的计划经济时代，人们忽视商标的作用。在市场经济蓬勃发展的今天，商标受到了前所未有的重视，甚至成了新闻事件、热门话题。在人们都在关心商标、谈论商标的时候，如果没有真正地了解商标、懂得商标，又怎能不让人心忧呢？那么，让我们都来传播一些正确的商标观念吧。