如何把握“相同”商标的含义？<br>

肖中华（以下简称肖）：这个问题在近年来的司法实践中的确比较棘手。突出的疑难争议焦点是：所谓“相同”的商标，是否要求与注册商标在所有特征上完全相同？对于使用与他人注册商标基本相同的商标行为，是否可以认定为假冒注册商标罪？另外，“基本相同”与“相似”或者说“近似”的区别在哪里？也是值得研究的。

赵：我认为，合理界定刑法第二百一十三条中所讲的“相同”商标的含义，应该从注册商标的功能作用，以及刑法设立假冒注册商标罪的基本目的去解释。商标所有人在商品上标明注册商标，其目的一方面在于帮助生产者、销售者宣传商品、维护商品的产品声誉，另一方面在于指示消费者根据自己的需要选购不同品牌的商品。刑法设置假冒注册商标罪的目的，在于有限度地惩治严重侵犯注册商标专用权的行为。因此，对“相同”商标的理解，应当掌握两个方面：一方面要注意合理实现刑法保护商标专用权和消费者合法权益的目的，另一方面也应注意刑法对假冒注册商标罪客观行为毕竟有所选择、有所限定，严格解释“相同”商标的含义。从保护商标专用权和消费者合法权益的角度出发，刑法所讲的“相同”商标，显然是不能限于两个商标在读音、外形、含义等方面完全相同的商标。理论上有人认为，所谓相同的商标，只能是指与注册商标完全相同的商标。否则，认定使用与注册商标不完全相同的商标的行为为假冒注册商标罪，有违背罪刑法定原则的嫌疑。我认为，这种观点机械地理解了刑法用语，在司法实践中也是不切实际的。

肖：但是，我想，刑法条文对假冒注册商标罪的客观行为进行限制，表明刑法对假冒注册商标行为是采取谨慎态度的。如果说对“相同”商标可以进行广义的解释，是不是就很难避免刑法的打击面扩大化的趋势？因为如果只要行为人使用的商标与他人的注册商标“基本相同”就可以认定为假冒注册商标罪，而“基本相同”又缺乏法定的标准，对假冒注册商标罪的犯罪构成把握实际上就有可能完全脱离刑法对该罪客观行为的限制。

赵：可是，将“相同”理解为“完全相同”，在事实上就可能只限于将他人注册商标标识捡来、窃来，或者商标标识制造者非法提供的情况，因为假冒的商标与注册商标多少会在某些方面存在微小的差别。对“相同”商标作狭义理解，显然不符合刑法设立假冒注册商标罪的目的。当然，什么是“基本相同”而不是“近似”，在不同的假冒注册商标案件中，需要结合注册商标和假冒商标的具体特征进行比较辨别。“基本相同”没有法定标准，并不是说区分“基本相同”和“近似”就不可行。根据我国商标法的规定，商品商标由文字、图形或者文字与图形的结合组成。所以，从辨别对象来说，行为人使用的商标与他人注册的商标是否基本相同、是基本相同还是近似，完全可以从文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，以及文字与图形的整体结构等各方面入手进行判断。

肖：按照法律规定，注册商标的使用应当严格按照注册时商标标识文字、图形或者文字与图形的组合形式、颜色使用。我注意到，在司法实践中有这样一种观点和做法，认为，对组合型的注册商标，只要与之在读音、外形、含义三方面之任何一方面相同的，就可认定为“基本相同”。这是否合理呢？

赵：我认为这是不正确的。注册商标的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，以及文字与图形的整体结构，每一个方面都是注册商标的重要特征，即使假冒的商标在大多数特征上与注册商标没有差别，而其中有一个特征存在较为明显的差别，也不能认定为与注册商标“基本相同”。比如行为人在电器上使用与注册商标“飞利浦”读音相同的“菲利浦”，虽然读音相同，但“菲”的字形显然与“飞”不同，只能说行为人使用的是与注册商标相近似的商标，不能认定构成假冒注册商标罪。

肖：假如某一个图形注册商标被核准为红色，而行为人假冒的商标却使用的是绿色，而假冒商标与注册商标除颜色不同外，在其他方面没有差别的，可否判断为刑法所讲的与注册商标“相同”的商标呢？

赵：我认为这也只能判断为相近似，因为尽管假冒商标在图形的构图和整体结构上与注册商标相同，但颜色完全不同，因此综合判断的结果只能是近似，只不过这种近似性程度比较高，极容易使消费者对商品的来源产生混淆，但我们不能因此而将假冒商标认定为与注册商标“基本相同”的商标，并进而认定行为人构成假冒注册商标罪。

肖：在判断假冒商标与注册商标是否“基本相同”方面，可否在理论上提出一个具体的标准呢？

赵：我认为，由于注册商标的形式多种多样，假冒商标的形式也五花八门，所以理论中不好提出一个准确的标准。但是，存在一个基本的准则，那就是：以普通消费者的一般注意力作为评判的主观标准，采取整体比较与商标显著部分比较相结合的方法综合判断，如果普通消费者（不是专业人士或者该商品领域的行业人员）认为两个商标相比较，文字、图形或者文字与图形的结合没有区别或者视觉上没有差别，这两个商标就是“相同”商标；如果普通消费者认为两个商标相比较，文字的字形、读音、含义，或者图形的构图及颜色，或者文字与图形的整体结构是相似的，则属于近似商标。比如凤凰牌自行车商标中凤凰图案的尾巴上的羽毛是１２根，如果行为人只是把羽毛的根数作成１３根或１１根，构图的颜色和尺寸结构等其他方面与注册商标又完全相同，则对普通消费者来说，这种羽毛根数的差别是难以区别的，假冒商标便是与注册商标“基本相同”的。

肖：在判断假冒商标与注册商标是否相同时，司法实践中还出现这样一个问题：注册商标所有人自己在商品上使用的商标，与其核准注册的商标并不一致，那么，判断行为人假冒的商标是否与注册商标相同时，是将假冒的商标与核准注册的商标相比较，还是与注册商标所有人实际使用的商标相比较呢？比如，美国微软公司将ＭＩＣＲＯＳＯＦＴ（大写）申请注册为其计算机软件商标，但微软公司在计算机软件上实际使用的商标Ｍｉｃｒｏｓｏｆｔ只有第一个字母是大写。如果被告人在假冒微软公司的计算机软件上也使用商标Ｍｉｃｒｏｓｏｆｔ，是否可以构成假冒注册商标罪？

赵：你讲的这个问题很有意思，但是我想司法实践中肯定会有这种现象，只不过有时没有被认为是一个问题。我认为，假冒注册商标罪惩治的是侵犯注册商标的专用权的行为，因此，从客体的角度理解，如果行为并没有侵犯到注册商标的专用权，是不能对其进行刑法评价的。注册商标所有人没有正确使用其注册商标，而被告人假冒其实际使用的、与注册商标不同的商标，情节再严重，也不能追究刑事责任，因为被告人并没有侵犯注册商标的专用权。