并购中的商标权

达娃之争，他本身是商标的知名度以及媒体密集的报道已经远远的超过民事纠纷，已经成为一个公众行为。这个案件，我觉得媒体有一个比喻，就是说他是一个跨国的婚姻，到结合，到最后红杏出墙，到最后的离婚，这个过程我觉得是一个比较确切的比喻。这个过程里面，作为一个婚姻，婚姻最难处理的一个是孩子的处理，一个是财产的处理。这里面都体现出来了。商标权、财产的纠纷，私人组织的非合资的公司的诞生怎么处理。这个纠纷我们也没有看到完整的材料，从部分的材料里面来发表看法。我现在的达娃之争里面问题很多。合同文本的效率是否有效，商标转让有没有出现瑕疵的问题，违约有没有承担责任，有没有并购垄断性的问题，我觉得所有的问题，商标权的转让是根源，并购是导火索，本身所有的问题都是从商标权这里开始的，所以我主要谈谈商标权的问题。

　　商标权必须从三个合同文本说起，一个是合资企业合同，一个是商标权的方让合同，商标权的使用许可合同。商标权的使用许可合同有两份，一个是完整的，没有备案的。一份是解释的。这两份合同，媒体有一个说法阴阳合同，实际上我觉得可能还不是阴阳合同，我还是赞成职能的说法，一个是完整的，一个是简单的。互为补充的两个合同。

　　我觉得这三个主要的合同文本里面我觉得体现在我们适用的条款来看的合资企业的合同是有效的。现在公司成立这么多年，主管部门的监督下运营，合同肯定是有效的。有一个问题，认为合同企业约定，娃哈哈集团以商标权出资，一个亿作价，5千万作为出资，5千万是作为合资公司取得商标权的问题。对家就是支付的费用，这里面他们有人说由于商标权自始自终都没有转让，而这个作价一个亿，也就成了使用费的一个亿这里面就存在商标权没有出资的问题，所以合资企业的应该是被修整的，应该归于无效。这个问题在媒体上有好几个地方被报道，所以这个地方按照合资企业合同的修改。按照合同法，有很多的程序，商标权的转让合同无法对合资企业合同进行修订，合资企业的合同是成立的。关键是他的出资是否到位，他的违约责任如何承担，他的转让效力，我觉得现在娃哈哈我们的商标权自始自终没有转让。商标权转让没有成功是事实，但是商标转让合同绝对是生效，当然这里面还涉及到我们怎么样来理解商标权39条，合同法第44条。

　　我个人根据法律的条件来分析，商标权的转让合同是成立了，有效的只是商标权没有转让成功，一个无权和债权的转让的问题，我不展开。

　　两份许可的合同一个是备案的，一般没有备案。他的效力，因为我们比较认识，这种合同如果备案的话，他备案的效力应该高于没有备案的合同的效力。但是在这个案件里面有特个特殊的问题，达能使用书面的合同。在完整的合同面有一个约定，如果解释合同和完整的合同有不一致的地方，以完整的合同为准。我觉得在这种有决定的情况下，备案的效力是不是优先，应该重新考虑。我认为这两个合同是有效的，而且他是一个互相补充，而不是所说的阴阳合同。阴阳合同在我们的概念里面的有一份肯定是违法，尤其在我们的房地产特别的多。

　　违约的问题，商标权转让没有成功。商标权还在娃哈哈的手里，这是宗庆后可以通过情绪化的活动维护自己的权利一样，因为他有商标权在手里。如果转让成功了他没有话可说。如果没有转让成功，出资怎么解决，五千万你没有给他，这里面出资不实。从现在的材料来看的出资的时候，怎么承担责任。现在宗庆后提出来终止合同，达能继续履行协议，使用转让许可的合同有几种观念。他出资不实，怎么承担？商标权转让考虑到很多的因素，不允许转让，是口头拒绝以后。07年出现了一个附函，必然去履行转让商标的义务。他能不能拿五千万取代商标权利的出资？有两种观点：一种观点认为可以，一种观点认为不可以，可以的理由是什么，因为商标是不可以转让的。不可以的理由是什么？咱们合资的企业合同里面的并没有说要商标转让，你现在拿五千万来出资取代权利的转让，必须得到达能这方面的同意，如果不同意，你就不可能做。

　　这里面的我觉得从商标权转让的角度来看，应该是达能和娃哈哈这边肯定有违约，在我看来这个违约应该是娃哈哈的集团里面的。他的责任怎么承担还是应该取决于守约方，守约方来决定怎么承担责任。假设仲裁机构裁决说，支持达能的诉讼情况，要求娃哈哈集团必须转让商标。这里面存在一个问题，商标附函说商标不允许转让。他现在能不能再提出申请，再申请一次，转让商标。

　　因为附函提到，当时96年的时候，之所以不批准他转让商标的理由是，当时有一个企业的商标管理的若干规定，这个规定我们入世以后废止了。现在如果再次提出申请，这个规定不存在了。如果再次提出申请，又拨回来的，这里面还会存在问题：你凭什么不能让我转让。我们国家现行的法律规定，我还没有找到明确的说禁止这种民族品牌的转让的问题，商标权的转让的问题，所以我觉得这里面整个的来讲，就我个人从诉讼的过程，现在的材料来看的对达能来看还是相对比较乐观一些，娃哈哈面临诉讼不利的风险可能似乎要大一些。

　　当然我觉得这里面有一些问题，，但是双方和解是比较好的选择。这是我个人的观点，包括法国的驻华大使也是这样观点。，难以避免会有一些情绪化的活动。宗庆后现在情绪化的活动可能是比较多。这个活动从我们的法律角度来讲，是不应该去考虑的。但对司法机关会不会有影响，。尤其是在杭州申请仲裁，会不会考虑他的情绪，娃哈哈的情绪。这里面关系我们司法公正的问题。我们拭目以待，看怎么样找出法律依据，对宗庆后的活动做出理智的、明智的判决。