徇私枉法罪主观方面研究

【内容提要】根据刑法第三百九十九条的规定，徇私枉法罪是故意犯罪，但本罪的犯罪故意是否包括间接故意，属于本罪主观方面内容的“明知”的含义，“徇私、徇情”的含义及其在犯罪构成中的地位等问题，在认识上依然存在较大的分歧。由于这些问题涉及到本罪的 正确认定，故对之研究和探讨具有重要的理论价值和实践意义。

【关 键 词】徇私枉法罪/主观方面/间接故意/明知/徇私/徇情/

    徇私枉法罪是司法工作人员的渎职犯罪，不仅破坏了国家司法机关的威信和正常活动，损害法律的严肃性，而且还会侵犯公民的合法权益，对国家的法制建设危害严重。深入研究徇私枉法罪的犯罪构成，尤其是争议较大的犯罪主观方面，对于司法实践中正确 认定本罪，遏制愈演愈烈的徇私枉法犯罪现象，具有重大的现实意义。

    一、间接故意问题

    关于本罪主观方面的犯罪故意，一种观点认为，本罪不存在间接故意的情况，只能是直接故意[1]；另一种观点认为，本罪的主观方面的犯罪故意，包括直接故意和间接故意两种形式[2]。我们同意直接故意说，即本罪主观方面的故意只能是直接故意，间接 故意不可能构成本罪。

    刑法理论通说认为，间接故意表现为行为人认识到自己的行为“可能”发生危害社会结果的心理态度。即行为人认识到其行为导致危害结果的发生只是具有或然性、可能性，而不是具有必然性。如果明知行为必然发生危害结果而决意为之，就超过了间接故意认识因素的范围，应属于直接故意[3]。根据刑法第三百九十九条第一款的明确规定，徇私枉法罪是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。这里明确规定了徇私枉法罪的三种行为方式：一种是对明知无罪的人而使他受追诉，这是以故意冤枉、陷害他人为目的的行为。再一种是对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，这是以故意包庇、放纵罪犯为目的的行为。第三种是在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，即行为人故意作出违法的判决或裁定。具体表现为，有罪判无罪、无罪判有罪、重罪轻判、轻罪重判以及此罪判彼罪等。显然，这三种徇私枉法的具体行为本身即足以表明其行为的目的性，这种目的概括起来就是冤枉好人或者是放纵罪犯，而该种目的正是行为人实施徇私枉法行为所积极追求的危害结果。换言之，行为人所实施的徇私枉法行为必然会发生冤枉好人或者放纵罪犯的危害结果，而作为司法工作人员的行为人对此当然是明知的，并有意为之，故本罪的故意 只能是直接故意，间接故意没有存在的余地。

    主张本罪主观罪过形式存在间接故意的论者认为，当行为人实施枉法行为时，在对其行为的渎职性有认识的前提下有可能对行为结果发生与否不能确定，在这种情况下，如果他对案件侦诉工作听之任之，可认定其对可能出现的结果是持放任态度的。论者支持其观点的例证是：，急需用钱，就擅自决定让抓获的毒贩交纳5万元后将其放走。此案虽然当时办理了立案手续，但之后既未对该毒贩采取任何嫌疑人涉嫌犯罪的情况下，不采取任何侦查措施，是一种典型的放任心态，应构成间接故意形式的徇私枉法罪[4]。我们认为这种认识似欠妥当，与实际情况并不符合。首先，由于枉法行为的表现形式具有多样性，与此相应，枉法结果也应有不同的内容。论者的例证属于明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉情形，其结果只能理解为犯罪嫌疑人无法得到法律的及时追诉。该案中的行为人作为一名公安人员，为了一己私利(即收取毒贩5万元自用)，在明知毒贩涉嫌犯罪的情况下，并未对案件继续侦查，而是一放了之。行为人对这种人赃俱获的犯罪嫌疑人没有采取任何措施而私自将其放走，正如该论者所言，其行为的渎职性显而易见，行为人对此当然也是明知的。但是，这种渎职行为必然会造成该犯罪嫌疑人无法受到法律的及时追诉的结果，而并非论者所认为的只是“对结果的发生与否不能确定”。或者说，行为人对其放走毒贩必然造成该毒贩无法受到法律的及时追诉的结果是明知的，而且是有意而为之，行为人的罪过心理显然只能是直接故意。其次，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，是指行为人实施徇私枉法行为所追求 的结果，而不应理解为行为人所包庇、放纵的犯罪嫌疑人实际上不被法律追诉。事实上，徇私枉法案件被揭露后，被包庇、放纵的犯罪嫌疑人所实施的犯罪行为，都要依法追究其刑事责任。同时，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，应限于行为人所明知的特定的犯罪事实，而非该犯罪嫌疑人实施的所有犯罪事实，尤其是在应追诉而未追 诉的情况下该犯罪嫌疑人又实施的其他犯罪。

    二、“明知”问题

    《刑法》关于徇私枉法罪主观方面明知的内容作了具体的规定，即明知是无罪的人而使他受追诉，明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉。“明知是无罪的人”在理解和适用中认识较为一致，通常不会发生困难，存在较大争议的是“明知是有罪的人”的含义。，以及是否必须是实质上有罪。关于这个问题，在理论上认识分歧较大，主要有以下两种观点 ：

   ，根据《刑事诉讼法》第十二条的规定， 决，对任何人都不得确定有罪”，。

   “涉嫌犯罪说”认为，司法工作人员对依法定程序收集到的证据进行审查判断，只要能够证明犯罪事实的存在(枉法行为当时)，即可以认定属于明知是“有罪的人”。该说主张认定的关键并不在于前案嫌疑人是否真正有罪或被判决所确定有罪，而是看后案行为人在办理前案的“当时”是否有证据材料足以证明前案嫌疑人有犯罪事实，该事实又是否达到了查处当时的法定的“阶段性标准”(即立案侦查、起诉、审判等不同诉讼阶段的法定条件)[5]。

    根据《刑事诉讼法》的有关规定，刑事“追诉”是一个法定的过程，不仅包括立案、侦查、起诉与审判以及审判监督程序，还应包括立案之前的对举报、控告、自首等材料的审查等，通过这一过程，来追究犯罪人的刑事责任。故根据法律规定作为“追诉”对象的 “有罪的人”应包括立案前后的犯罪嫌疑人、起诉后的被告人和服刑的罪犯。显然，“ ，大大缩小了徇私枉法罪的成立范围。同时，在司法工作人员实施徇私枉法行为的当时，，。

    “涉嫌犯罪说”认为前案嫌疑人是否属于“有罪的人”，主要是看“当时”的证据材料，而不是嫌疑人实际上是否犯罪，。应该说，，具有一定的合理性，强调应依据徇私枉法行为当时的证据材料来认定前案嫌疑人是否属于“有罪的人”。，认为嫌疑人是否实际上犯罪并不影响其是否为“有罪的人”的认定，即徇私枉法罪的成立无须要求前案必须“有罪”，这就值得推敲了。因为在这种情况下，如果坚持依据徇私枉法行为当时的证据材料来认定“有罪的人”，即只要当时司法工作人员认为有证据证明“犯罪事实”，并在此认识的基础上，实施了不予追诉的枉法行为，尽管后来根据刑法的规定认定前案的涉案人员的行为实际上依法不构成犯罪，但仍然要 作为“有罪的人”来认定，并不影响后案(即徇私枉法罪)的成立，我们认为，这种认识也存在明显的矛盾之处，不仅与刑法关于徇私枉法罪的规定不相符合，也与立法宗旨相悖。如果前案实际上并不构成犯罪，也就是说根据实体法的规定，前案的涉案人员的行为依法不能认定为犯罪，不是实质意义上的有罪的人，后案即徇私枉法罪的成立就失去了前提和基础。此时，实际上属于“无法可枉”，而又何谈徇私枉法呢?因此，如果前案本无罪，即便司法工作人员徇私实施了前述所谓的“枉法”不予追诉的行为，不能以徇私枉法罪论，故我们主张应以前案是否实质有罪来认定和把握徇私枉法罪中关于“有罪的人”的明知。

    三、“徇私、徇情”问题

    在汉语里，徇情也即指徇私，二者含义基本相同，所谓徇私是指为了私情而做不合法的事[6]。，刑法中的徇私是指贪图钱财、袒护朋友、泄愤报复或者其他私情私利。修订前刑法仅规定了徇私，上述《问题解释》将徇情包括在徇私之中。现行刑法第三百九十九条第一款中分别以“徇私枉法”、“徇情枉法”明确列出，将徇私、徇情进行了独立的规定，在立法上作了明确区分。立法者之所以将“徇情”独立规定，显然是为了强调徇情是一种特殊形式的徇私，是徇私枉法罪的主观表现形式之一。既然刑法对“徇私”、“徇情”作了区别规定，在理解适用时也应区别开来。根据本条立法精神，结合司法实践，一般认为，徇私是指徇私利，包括金钱、财物 或其他物质性或者非物质性利益；徇情是指徇私情，包括亲情、友情、乡情、爱情或色 情等[7]。

    徇个人的私情，私利是“徇私”、“徇情”的应有之义，但徇单位之私、徇小团体之私是否也属于这里的“徇私”，则存在较大的争议。其实在最高人民检察院的上述《问题解释》中，。 该《问题解释》第三条规定，“为牟取单位或小集体不当利益而实施第一、二条行为的，依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任”。我们认为，该司法解释虽然是在《刑法》修改之前作出的，但其规定的精神仍然应坚持，即徇单位之私、徇小集体之私的，也应属于徇私枉法罪主观方面的“徇私”。众所周知，渎职犯罪的立法目的是为了保护国家机关对社会管理活动的正常进行，而不论是国家工作人员个人的渎职行为，还是以国家机关、单位名义所实施的渎职行为，都必然破坏了国家机关对社会所进行的正常管理活动。考察渎职犯罪的立法宗旨和该类犯罪的社会危害性，以国家机关单位名义实施的渎职行为，包括徇单位、集体之私的情况，只要该渎职行为符合刑法关于渎职犯罪的法律规定，即应追究其直接负责的主管人员和其他直接责任人员渎职犯罪的刑事责任。，“直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的” 应予立案，、集体之私，，但作为同一类渎职犯罪，基于上述相同的理由，为国家机关对社会所进行的正常管理活动提供有效的刑法保护，从而更好地保护国家和人民利益，、集体之私[8]。因此，徇私枉法罪中的“徇私、徇情”不仅仅指司法工作人员徇个人之私情的枉法行为，同时也包括那些徇单位、集体之私的枉法行为。所谓徇单位、集体之私其实质是为了局部利益而损害国家整体利 益的枉法行为，理应以徇私枉法罪追究刑事责任。

    关于“徇私、徇情”在犯罪构成中的地位，存在多种不同的认识，主要有“目的说”、“动机说”、“行为说”、“动机与行为说”等。

    “目的说”认为，《刑法》中的“徇私、徇情”是徇私枉法罪中行为人的犯罪目的。如有论者认为：“行为人实施徇私枉法行为的目的是徇私情。动机则可能是多种多样的，诸如贪财图利、官报私仇、袒护熟人亲友等。如果在工作中确实是由于经验不足，就不能按本罪处理。”[9]还有论者认为，“如果出于徇私的目的，故意进行枉法追诉或枉法裁判的，则构成本罪；如果行为人是由于水平、能力问题以致在追诉、裁判活动中出现错误的，则不构成本罪”[10]。

    “动机说”认为，“徇私”、“徇情”是徇私枉法罪的犯罪动机。如有论者提出，“ 本罪行为人枉法的动机在于徇私、徇情。在认定本罪时，除查明行为人主观上具有直接故意以外，还须查明其动机是出于徇私、徇情。如果是由于隶属关系，不得不执行上级错误指令，造成错案，而行为人并不具有徇私枉法、徇情枉法的共同故意和行为的，不能以徇私枉法罪论处”[11]。本罪“在主观方面是故意，而且是直接故意。动机是徇私 、徇情。徇私是指徇私利，包括金钱、女色或其他利益，徇情是指徇私情，包括亲情、友情等”[12]。

    “行为说”认为，“徇私”、“徇情”是徇私枉法罪的行为特征之一。如有论者认为，“徇私枉法罪客观方面的特征有两点：一是徇私行为，即司法工作人员利用职务之便，为谋取私利或者其他个人目的而实施的行为；二是枉法行为，即司法工作人员故意歪曲事实，违反法律，出入人罪的行为”[13]。

    “动机与行为说”认为，《刑法》中的“徇私、徇情”既是行为人的犯罪动机，也是本罪客观方面的表现之一。如有学者指出，本罪“犯罪的目的是放纵犯罪，或者冤枉好人，动机是徇私、徇情……如果不是出于徇私、徇情动机，造成错押、错捕当事人的，一般不构成犯罪”；同时又认为，“本罪的客观方面表现为司法工作人员利用职权徇私、徇情枉法的行为。徇私、徇情枉法的行为特征：一是徇私行为，即司法工作人员利用承办案件的便利条件，谋取私利或者其他个人目的的行为……二是枉法行为，即司法工作人员故意歪曲事实、违反法律，使无罪的人受追诉，使有罪的人不受追诉” [14]。这种观点既强调“徇私、徇情”是本罪的犯罪动机，同时又强调它是本罪客观方面的行为表现之一。

    我们认为，正确认识“徇私、徇情”在徇私枉法罪犯罪构成中的地位，应以刑法规定的本罪犯罪构成为依据。如前所述，徇私枉法罪是直接故意犯罪，行为人实施刑法规定的三种具体的枉法行为，本身即足以表明目的性，而该目的正是行为人实施徇私枉法行为所积极追求的危害结果，即冤枉好人或者是放纵罪犯。一般认为，犯罪动机是指刺激犯罪人实施犯罪行为达到犯罪目的的内心冲动或者内心起因。行为人对某种犯罪目的的确定，决不是无缘无故的，而是始终以某种犯罪动机作为原动力引发的，这就是通常所说的犯罪目的是以犯罪动机为前提和基础。具体到本罪来说，刺激枉法行为人实施这种枉法行为以达到使无罪的人受追诉，或者使有罪的人不受追诉，或者作枉法裁判的内心冲动就是出于“徇私、徇情”。故“徇私、徇情”是本罪的犯罪动机而非犯罪目的。

    “行为说”与“动机与行为说”将“徇私、徇情”作为徇私枉法罪客观方面的行为表现即徇私行为来认识，不仅有违刑法设立本罪的宗旨，也与刑法的具体规定不符。根据《刑法》关于徇私枉法罪的规定，其中的徇私、徇情，应指行为人的一种主观的犯罪动机，并不要求这种犯罪动机必须客观外化为一种徇私行为。假如将“徇私、徇情”作为本罪客观方面的行为表现即徇私行为，那么在司法实践中，对行为人的徇私行为、徇情行为的查证与认定在不少情况下是难以实现的。因为司法工作人员故意枉法时的徇私、徇情往往是私下的、隐蔽的，几乎不为外人所知。尽管在很多场合也会有徇私行为的独立表 现与枉法行为相伴产生，如贪赃枉法，但是，在有些情况下构成本罪根本不可能存在独立的徇私行为，行为人的徇私完全是通过其枉法追诉或裁判行为得以实现的。例如，出于袒护朋友或泄愤报复而枉法追诉或裁判的，在客观方面除了表现出枉法行为外，并不可能存在独立的徇私行为。故将“徇私、徇情”作为徇私枉法罪的客观行为来把握，并非合理。此外，最高人民检察院的上述《问题解释》，也是将徇私作为犯罪动机予以规定的，可资参考。该《问题解释》第一条规定：“司法工作人员…… 为贪图钱财、袒护亲友、泄愤报复或者其他私情私利，具有下列行为之一的，应当依照刑法第一百八十八条的规定，追究刑事责任”，其中所谓“下列行为”均是指枉法追诉或裁判行为，而不包括徇私行为。司法解释如此规定，显然也是把徇私、徇情视为犯罪主观方面的内容。

    基于上述分析，我们认为，“徇私、徇情”是徇私枉法罪行为人的犯罪动机，而非犯罪目的，更非该罪的客观行为表现。虽然在通常情况下，犯罪动机并不影响犯罪的成立，不属于犯罪构成的要件，但在法律有明文规定时，就不能无视法律的规定，应当承认其作为犯罪构成要件的属性。“一般说来，认定某种故意犯罪，并不需要查明行为人的具体目的和动机，但是，当刑法分则有明文规定时，特定的犯罪目的或者犯罪动机便是构成某种犯罪的必备要件。”[15]由于刑法第三百九十九条第一款的明确规定，“徇私、徇情”无疑就是徇私枉法罪的犯罪动机，是该罪成立的主观要件。不过，从应然的角度来考察，“徇私、徇情”作为犯罪的主观要件在立法上是否必要，值得探讨。如前所述，“徇私、徇情”作为犯罪动机，是比犯罪目的隐藏更深的内心犯罪原动力，在许多情况下证明较为困难或者根本无法证明，在无法证明该动机要件的情况下，就无法追究枉法行为人的刑事责任，可能会放纵罪犯。考察西方国家的立法例，几乎对本罪的犯罪动机都没有要求。如《德意志联邦共和国刑法典》第344条(对无罪人的追诉)规定，“( 1)公务员参与除命令非剥夺自由的保安处分(第11条第1款第8项)程序以外的其他刑事诉讼程序，明知他人无罪或依法不应受刑事追诉，而故意刑事追诉或请求进行刑事追诉的，处1年以上10年以下自由刑；情节较轻的，处3个月以上5年以下自由刑……”《俄罗斯联邦刑法典》第299条(对明知无罪的人追究刑事责任)规定，“一、对明知无罪的人追究刑事责任的，处5年以上10年以下的剥夺自由。二、实施上述行为，指控无罪的人实施严重犯罪或特别严重犯罪的，。此外，日本刑法、瑞士刑法也都有类似规定。我们认为，在以后修订我国刑法时，为了便利于司法实践，可借鉴这些国家的立法，对徇私枉法罪进行修改完善，删去该罪对犯罪动机的要求，不 再将“徇私、徇情”作为犯罪的主观要件予以规定。
  
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