法学家争辩达娃纠纷:国家商标局最该挨“扳子”?

（引自人民网）

7月25日下午，由中国人民大学商法研究所主办、法制日报协办的商法前沿论坛“娃哈哈/达能合资纠纷学术研讨会”召开，多名法学界名家出席，就娃哈哈与达能合资纠纷中的焦点问题展开探讨。

与会专家有中国人民大学商法研究所所长刘俊海教授，还有中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员、原最高人民法院经济庭庭长费宗袆；清华大学法学院王保树教授；中国人民大学法学院董安生教授；清华大学法学院崔建远教授；中国政法大学民商经济法学院副院长赵旭东教授；西南政法大学民商法学院院长赵万一教授；中国社会科学院法学所研究员唐广良等。多位国内顶尖民商法和知识产权专家在对双方的法律争议进行了逐一梳理，得出比较一致的看法：宗庆后在法律上不占理，娃哈哈集团面临巨大法律风险；国家商标局在该事件过程中的行政瑕疵，没有任何理由不批准商标的转让。

娃哈哈和达能都不是模范生 娃哈哈没有太多抗辩余地

专家们认为娃哈哈面临的法律风险是显而易见的：这完全是一个商业纠纷。签订一个合同就要信守合同，而宗庆后显然没有认真地遵守过合同的规定。有专家认为宗庆后的商业行为简直就是流氓行为，面对诉讼，他的家人申请放弃美国国籍是没有用的，从法律上一样可以追求其责任。

中国政法大学教授赵旭东则表示，既然合资公司已经登记成功了，而商标仍握在娃哈哈集团手中，正好说明了娃哈哈集团没有履行合同，“娃哈哈集团在这个问题上存在违约的成分”。

中国人民大学法学院教授董安生认为，娃哈哈中方股东将面临巨大的法律风险，他同时强调，“合资以后，你还通过关联公司扩大销售，这在美国可能是刑事案件了。”

中国国际贸易仲裁法仲裁员、原最高法院经济庭庭长费宗祎则表示，没有履行不代表不能履行，法庭极有可能作出要求双方继续履行合同义务的判决。

与会者大多认为，娃哈哈并没有多少抗辩的余地，打民族品牌什么的，都是没有意义的。

但是达能公司也不见得是遵守契约的优等生。

中国人民大学教授刘俊海认为，对于达能来说，其实也存在着很大的法律风险。如果合资企业进入僵局，将有可能根据《公司法》的规定解散，这对达能其实没有任何好处。另外，所谓的“同业竞争”问题，双方都是存在的。

此外，北京大学何山教授指出：国家明确规定，商标许可使用合同的有效期限为十年，商标注册的有效期也是十年。如果十年过了还想用，还得再注册，十年使用许可过了，还得再办手续，这是一个非常重要的法律问题。假设这个商标许可合同是1999年5月18日定的，那么备案还可能也大致上在1999年或者2000年，现在的时间是2007年7月21日，也就是说还有两年的时间就到期了，合资公司(包括达能占51%股份的当事人)，一定要意识到这一点，独占也好，非独占也好，只有两年的使用期，所有权人是娃哈哈集团，如果说两年以后再想使用娃哈哈，必须要经过杭州娃哈哈集团的授权。

如果这个猜测和实际情况是一致的，那么达能在这个问题上存在着巨大的危机，也就是说最晚至2009年，使用权就到期了，如果娃哈哈集团不允许合资公司使用娃哈哈三个字，或者允许你使用，你不加条件就不允许你使用，这个时候达能就会被打得落花流水，一败涂地，所以达能必须要看到自己的危机。

研讨会就纠纷的另一个焦点——“阴阳合同”也展开了讨论。所谓的“阴阳合同”指的是：达能在1998年与娃哈哈签署了商标转让协议，又在1999年签订了商标使用合同。合约规定，除了合资公司可以使用娃哈哈商标之外，中方不能许可第三方使用娃哈哈商标。如果使用，必须征得合资公司的同意。

这两份文件是否具备法律效力？又受不受相关法律的保护？娃哈哈认为《商标转让合同》无效：已经在杭州提起终止“娃哈哈”商标转让纠纷的仲裁申请。达能集团则认为有效：娃哈哈合资公司已向杭州仲裁委员会提出继续履行商标转让手续的仲裁反请求。

在7月25日的研讨会上，大部分与会的法学专家都认为，不管是阳合同也好，阴合同也好，都是双方当时真实意愿的表达，从《合资经营合同》、《商标转让合同》到《商标许可合同》有互相补充、互相地进的关系，只要内容上不冲突，都应该是有效的。

中国政法大学民商经济法学院副院长、教授赵旭东认为，从合同或债权行为效力上来说，这个商标出资或转让合同是一个已经生效的合同。本案商标转让合同作为债权行为已经生效，但由于商标局尚未作出核准的决定，商标权的移转尚未完成，商标权依旧属于娃哈哈集团。但这并不影响此前已经签订的转让合同的债权效力。因此，本案目前的问题是合同的履行出现了障碍，当事人采取的救济措施应是请求商标局对商标转让的核准，以消除合同履行的障碍。他说：“当事人的合同生效之后本身要按照合同履行而遇到了障碍，我觉得这是一个变通方式。”

中国人民大学商法研究所所长、教授刘俊海认为，在本案中，《商标转让合同》已经生效，但娃哈哈的注册商标专有权并未发生移转。但是，合营公司有权请求娃哈哈集团继续履行《商标转让合同》约定的出资义务。

中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员、原最高人民法院经济庭庭长费宗袆认为：双方先是签定了一个转让合同，后来又达成了一个许可使用协议，与商标转让协议比较，这两个协议并不矛盾，许可使用协议并没有否定前面的转让协议，也没有取代前面的转让协议。因为如果认为是取代的话，就要双方修改原合资合同，要重新申报，重新经原审批机构批准，而事实上双方并没有重新申报和批准。所以这不是变更合资合同，只是在合资合同没有得到履行的情况下，另外签一个协议让你们可以用。

此前，在7月3日，大成律师事务所律师钱卫清接受人民网记者采访时认为，国家有关法律规定，对于商标使用权的合同，应该由国家商标局的备案，而这种备案是一种强制性的，如果没有备案的话，应该是无效的。现在娃哈哈合资公司依据“阳合同”进行备案，“阴合同”没有备案，而“阴合同”的约定和“阳合同”的约定是相互矛盾的，或者说“阴合同”约定的详细的权利和义务，是和“阳合同”不一致的。

另外这个“阳合同”实际上是双方的规避法律的行为，为了顺利地通过国家商标局的备案，把实质双方的权利义务关系简化，然后上报。“阳合同”缺少国家商标局的法律上的审查，规避了审查，所以是无效的。

2007年6月7日，国家商标局出具商标监字[2007]第90号《关于娃哈哈商标转让申请审核情况的复函》，该复函提到：

“娃哈哈集团于1996年4月和1997年9月先后向我局提交了《关于请求转让娃哈哈商标的报告》和《关于转让娃哈哈注册商标的报告》，要求将该公司名下的200多件注册商标转让给合资公司，但我局根据《企业商标管理若干规定》，均未同意转让。1999年7月，娃哈哈集团向我局提交了许可合资公司使用其注册商标的许可合同备案申请，我局于同年予以备案。”

对这样一个复函，大家争论的一个焦点是：商标局内部答复是否有法律效力？在此问题上，娃哈哈和达能也是各执一词。

娃哈哈认为，国家商标局口头答复实际上已确定了不予转让，口头驳回亦是驳回，并未规定必须给予书面驳回(摘自《娃哈哈与达能十一年合作与纠纷之历史真相》)。

达能的观点是：，相反，倒是证明国家商标局从来没有作出过驳回商标转让申请的具体行政行为。因为事实证明，在娃哈哈集团实际掌控娃哈哈合资公司日常经营活动期间，娃哈哈集团和娃哈哈合资公司双方从未共同提交过《转让注册商标申请书》，娃哈哈集团公司单方面提交报告的做法，明显违反《商标法实施细则》的规定，根本不构成商标法意义上的合法、有效的商标转让之申请(摘自2007年7月12日达能集团关于杭州仲裁的声明)。

专家们也意见不一，与会者多认为国家商标局的行为属于行政瑕疵，商标属于私权，没有什么不可以转让的。中国社会科学院法学所研究员唐广良认为，这一商标转让事件中，最该指责的就是国家商标局。

唐广良说，“这样一个大事情竟然由商标局的某个人口头上的拒绝就拒绝了？我觉得这太莫名其妙了。我希望媒体就此追问一下商标局，是哪一位官员拒绝的，法律依据是怎样的，到底有没有这件事情，因为按照当时有效的商标法规定商标转让有相关的程序呀，可以走这个程序。只是一个娃哈哈集团打过来的一个报告，这个报告不是法律程序的必要条件。10年后，商标局以这么一个复函说曾经有过这么一件事，显然这是不成立的。商标局在这件事上的处理是有问题的。”

中国人民大学法学院教授董安生认为，这首先是个合资合同的问题，合资合同把商标作为投入资产我觉得是没有任何问题的，这从国家工商局、商标局来说根本没有理由不批准。

中国人民大学商法研究所所长、教授刘俊海说，从建设法治政府的角度看，国家商标局对于不予核准的商标转让行为应当及时予以书面通知，并说明理由，以便行政相对人提出复议或行政诉讼。否则，就构成了行政程序中的瑕疵行为。

但此前岳成律师事务所律师岳成的看法是，国家商标局的回函是否具有法律效力，商标局的回函只要是明确的就具有法律效力，除非是答复不明确。委婉的不予同意，这也是不同意的意思，这个回函具有法律效力。

上海朱妙春律师事务所律师的律师朱妙春则非常明确地说：国家商标局拒批《商标转让合同》是有法可依的。

在这场博弈中，国家商标局依法办事，拒批《商标转让合同》，无疑让人们对宗庆后获得最后的胜利多多少少地看到了希望。试想，如果当初国家商标局一纸文书同意转让商标，那宗庆后也许连说话的机会都不会有的。而现在，宗庆后依然是“娃哈哈”的合法拥有者。在达能与娃哈哈这一场斗争中，达能除了强调自己当初的一纸合同外，并无任何实际优势。与此同时，多数专家认为，如果达能的请求获得支持，国家商标局可能必须履行斯德哥尔摩仲裁，否则面临巨大法律风险。

中国人民大学法学院教授董安生说：“达能合资公司请求仲裁的结果有两种可能性：第一，继续履行合同;第二，不继续履行合同的话，娃哈哈的股权就一定要减少，因为它5000万元的出资并没有到位。 ”

“如果裁决要求娃哈哈继续履行合同，，需要我国的司法裁决承认。我认为我们商标局一定会协助的，因为讲什么民族利益啊，国有品牌流失啊是讲不过去的，如果我们商标局不执行商标注册的裁决，就必然导致娃哈哈股权的减少。”

那么达能会走一条怎样的救济路径呢？董安生认为，中国与很多国家签订了双边投资协定，达能可以要求本国的投资保险机构赔偿，赔偿之后把对中国当事人的诉权转交给投资保险机构，投资保险机构可以代位向中国当事人求偿。这样，。这必然挑战中国的法律。

法国的商界、法律界人士也在高度关注达娃案，关注中国的法律环境，关注在中国签订的合同能否切实地履行，。

在7月25日的研讨会上，冲突双方的当事人并没在场，主办方中国人民大学刘俊海教授也一再说明，这是个纯粹的法律研讨会，跟双方当事人无关，至于摆桌子上的娃哈哈纯净水：“纯属偶然，我们自己买来的”。