谈知名商品特有包装和装潢的保护

仿冒知名商品的包装和装潢是隐蔽的商品仿冒行为，是在外观上故意向相同或类似知名商品的包装和装潢靠近，以引起消费者在购买时的混淆和误认，是一种严重的违反公平和诚实信用原则的不正当竞争行为。
　　
　　一、商品的包装和装潢的特点商品包装是为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器；商品装潢是为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。商品包装和装潢与商标一样，属于商品的识别标志，属于知识产权的范畴。
　　
　　与其他商业标志相比，商品的包装和装潢一般具有以下特点：第一，商品的包装和装潢一般用直观的形式反映商品的内容，反映商品具体的外在形态，如月饼的包装上可以直接用月饼的图案，香皂的装潢上可以直接突出“滋润皮肤”的字样；第二，商品的包装和装潢通过富于美感的图案、色彩和造型装饰商品、美化商品和宣传商品，不需要一定具有显著性，只要能够达到促销利购的目的就可以了，这一点与商标最为不同，商标应当具有识别性和显著性，如恭贺新禧、福字等一些民间约定俗成的表示吉祥的标志，虽然不适合作为商标使用，仍然可以成为商品包装和装潢上的文字；第三，商品的包装和装潢一般不具有专有性和独占性（知名商品除外），不能够禁止其他人使用相同或相似的包装和装潢，由于商品的包装和装潢上的文字和图形一般不以区别性为主，其包装和装潢只由一家独占显失公平；第四，商品的包装和装潢可以随着市场需要随时变更图案和文字，具有较大的灵活性。
　　
　　二、知名商品所特有的包装和装潢在实践中的保护知名商品是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。知名商品的认定目前并没有一个统一的标准，只能由司法机关在具体案件中自由裁量。国家工商行政管理局（33号令）颁布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第四条这样阐释：商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可以认定为知名商品。可以肯定的是，侵权行为中知名商品的认定不是孤立的，而是与仿冒行为紧密相连的。如果不发生仿冒问题，认定知名商品毫无意义；如果发生了仿冒行为，造成了购买者的误认，而又不认定知名商品，结果只能是对市场上的不正当竞争问题放任不管。知名商品的包装和装潢在一定程度上反映出经营者的商业信誉和商品声誉，应当在法律上受到严格而广泛的保护。1993年颁布的《反不正当竞争法》第五条第二款规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者是与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为是不正当竞争行为，这为保护知名商品的包装和装潢提供了有利的法律依据。
　　
　　案例一：从1993年到1996年，广州东方模具有限公司生产的“猫外形钟”使用了与美国鲍斯有限公司在先使用的“GARFIELD”牌猫形钟相近似的商品外包装。1996年底，鲍斯公司向广州市工商行政管理局进行了投诉。对于此案，，东方公司的行为构成了《反不正当竞争法》第五条第二款所规定的不正当竞争行为，对其进行了侵权包装的收缴，并处以罚款。
　　
　　案例二：广州市荔湾区洪发电器店应其客户的要求，从苏某处购进100个仿冒“SHURE”牌麦克风特有装潢的“K＆K”牌麦克风，准备进行销售，尚未售出即被广州市工商行政管理局于1996年12月19日查获。，洪发电器店的行为构成了《反不正当竞争法》第五条第二款所指的不正当竞争行为，责令当事人停止违法行为，并消除侵权装潢。
　　
　　在第一个案例中，“GARFIELD”牌猫形钟属于钟表行业的知名品牌，对其特有的包装应当给予保护。而在第二个案例中，仿冒知名商品特有的装潢的行为发生在销售环节，与生产商直接仿冒知名商品特有的装潢还有一定距离。从这两个案例可以看出，受到《反不正当竞争法》保护的商品包装和装潢有几点值得注意：

1.该商品为知名商品。
　　
　　判断商品是否知名，需要在相关公众中考察，结合商品销售区域、时间、信誉和广告宣传量等因素来认定。一般来讲，判断商品之间不同来源的商标是判断商品是否知名的主要对象，商标知名度越高，标示该商标的商品也就知名度越高。
　　
　　2.该包装和装潢为该商品所特有，并具有显著的区别性特征。
　　
　　该包装和装潢不是相关商品所通用的，如第一个案例中的猫外形，从法律的角度来看，这种对产品的包装和装潢的设计只局限于“非功能设计”，即这种包装和装潢与其他包装和装潢一样，对产品的使用功能并没有影响，因此，不会发展成为相关商品的通用包装。同时，这种包装和装潢应当具有显著性，正因其显著性，才起到了一定识别产品来源的作用，对其进行保护才有意义。
　　
　　3.该包装和装潢没有申请为注册商标，也没有取得外观设计专利。
　　
　　一旦其包装和装潢成为注册商标，就直接由《商标法》进行保护，如果取得专利权，就由《专利法》进行保护。
　　
　　4.擅自使用知名商品特有的包装和装潢包括生产者的擅自使用和销售者的擅自使用，应当区别对待。
　　
　　仿冒知名商品特有的包装和装潢主要发生在生产环节，相对比较容易认定。少量侵权发生在销售环节，如第二个案例中的销售者在销售中擅自使用他人的装潢。一般说来，承担仿冒知名商品特有的包装和装潢的侵权责任不以行为人的故意为前提，但是，销售者的擅自使用行为在认定时应考虑到其主观的明知或者应知情形。对此，《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第九条规定，销售明知或者应知是仿冒知名商品特有的装潢的商品的，应比照处罚。
　　
　　5.仿冒知名商品特有的包装和装潢确实造成了误认和混淆。
　　
　　仿冒行为是一种不正当竞争行为，正是因为其具有市场混淆后果，《反不正当竞争法》才对其进行规制。但是，如何判断是否造成了混淆后果，我国法律没有明示的规定，需要司法机关进行个案处理。根据《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第二条规定：前款所称使购买者误认为该知名商品，包括足以使购买者误认为是该知名商品。即误认行为只要达到“可能”的地步，就可以认定混淆后果了。

　　
　　三、我国现有相关立法的保护我国目前只在《反不正当竞争法》中规定了知名商品特有的包装和装潢的保护，对“知名”和“特有”虽然在司法解释中都有进一步规定，但是阐释得都比较模糊，使得工商行政管理机关在检查时确定侵权行为时要困难一些，因为一般商品的包装和装潢不受保护，要想确认侵权，必须先确定被仿冒商品是知名商品，并且该包装和装潢是特有的而不是通用的等等。当然，知名商品所有人可以将符合外观设计专利条件的包装和装潢申请专利进行保护，但是只能保护十年时间。
　　
　　国外的商标法中往往含有关于立体商标的注册制度，使得知名商品的所有人可以将其特有包装和装潢进行注册来主动保护和事前保护。我国现在只接受平面商标的注册，虽然包装和装潢上的有些文字和图形可以注册为商标，但就整体包装和装潢来说，知名商品所有人却无能为力。立法机关进行《商标法》再次修订时，应当考虑到通过立体商标保护知名商品特有的包装和装潢。