反思与平衡——专利法的2008之变

　　你可以说这是一种巧合，自诞生以来，每隔8年，中国的《专利法》就要发生一次改变。针对中国《专利法》的修订，前两次分别发生于1992年和2000年。92年的修订使《专利法》做好了迎接市场经济体制在中国生根发芽的准备；2000年的修订则为中国顺利加入世贸组织扫清了知识产权方面的法律障碍。如果说前两次修订都是以开放为主题，是年轻的新中国在主动吸收世界知识产权体系的新营养，将自己的法律体系向世界通行标准靠拢的过程。那么这一次的修订则是一次回调，一次对世界规则的反思与自我利益的平衡。

　　新颖性标准之变

　　此次专利法调整中，最为引人瞩目的变化在于专利权的授予标准可能提高。国家知识产权局副局长张勤在公开场合曾这样解释专利权授予标准提高的规定：

　　“在新的《专利法》中，我们要进一步提高授予专利权的标准，过去我们强调相对新颖性，只要你具有相对新颖性就可以授予专利。所谓相对新颖性，就是在国内没有率先使用过，同时又没有在任何地方找到文献记载的创新成果就具有新颖性。但是这次修改《专利法》我们就采取了绝对新颖性，就是在世界范围内没有在先使用，即使在中国没有人在先使用，但是在国外某一个专家说这个技术我已经在先使用了，那么你这个发明就不能授予专利，没有新颖性。这就是比较实质的内容。”

　　这一规则改变的指向很明显，一些跨国公司的独特技术、工艺能否在中国被授予专利，将受到更为严竣的挑战。甚至，即使一项技术在中国之外的某国已经获得专利资格，在中国仍旧可能面临专利失效的问题。因为，很可能在专利授予国和中国之外的第三国，有专家有资格对这项专利的新颖性说“不”！那么，这项专利技术在中国仍将不被承认。

　　换言之，过去，新颖性的标准起其地域性特征主要在中国国境之内。但这一次，地域上的适用性将扩展至全世界。

　　对于修改的理由，国家知识产权局条法司司长尹新天认为，如果某一个产品或者某一个方法已经在国外公开使用或者公开销售了，是其他国家公众可以使用，但是在我们国家又变成专利权，这样对中国的公众来讲是不公平的事情。

　　在对国外专利技术加大审查力度的同时，本国企业必将因此而获得更大的发展空间，这是不言而喻的。

　　当然，法律修订的主导者们未必同意“回调”的说法。按照国家知识产权局条法司的说法，目前，世界知识产权组织正在进行《实体专利法条约》（SPLT）的制定工作，协调各国专利法中关于授予专利权的实质性标准。经过几年的协商，在现阶段首先将协调集中在现有技术的定义、新颖性标准、创造性标准、新颖性宽限期、遗传资源来源的披露、充分公开要求这六项议题上的意向已经逐渐形成。

　　相关法律专家认为，我国专利制度从一开始就采用了混合型的新颖性标准，也就是对出版物类型的现有技术采用绝对标准，即专利申请日之前世界上任何地方的公开出版物均构成影响新颖性的现有技术；而对公知公用类型的现有技术采用相对标准，即专利申请日之前仅仅只有在中国发生的公知公用行为才构成影响新颖性的现有技术。现在，专利法国际协调的趋势是对两种类型的现有技术均采用绝对新颖性标准。正因为如此，有必要考虑是否改变我国专利法关于新颖性标准表达方式的问题。

　　国家知识产权局条法司工作人员认为，我国现行专利法关于创造性标准的规定方式与国际上普遍接受的规定方式有所不同，但是为了与国际标准靠拢，国家知识产权局自成立以来在创造性标准的实际掌握尺度上基本上与其他国家保持一致。鉴于这种情况，有必要考虑是否应当采取国际上通行的创造性标准表达方式的问题。

　　来自国外的游说力量

　　但是，正是这种“向国际标准靠拢”却引来了许多跨国公司、包括外国公司在华商会的不安。

　　据了解，此次专利法修改早在2006年就已启动，国家知识产权局组织多方力量进行调研，。据说网上公开征求意见第一天，就收到意见600多条。这其间，也专门征求了在华外企的意见。

　　但关注此修改的外资意见表达不仅仅局限在企业层面，早在2006年11月，欧盟贸易代表曼德尔森率领十几人的代表团来华访问时，专门来到国家知识产权局，与国家知识产权局局长田力普闭门会谈1个多小时。

　　在其后的新闻发布会上，曼德尔森对外界表示，欧盟一直在关注中国第三次专利法的修改，尤其是专利保护期限的延长。

　　据相关人士透露，曼德尔森向田力普直言不讳的提出，《专利法》在修改的时候，可以延长药品专利保护期限。

　　一般说来，由于医药研发投入比较高，周期一般较长，一种新药申请专利后，还要进行若干年的试验，才能正式上市。如果医药专利保护期限延长，那么对于医药企业是有利的，但是对中国消费者，将大大增加医疗费用。

　　曼德尔森的要求则被国家知识产权局局长田力普委婉回绝，为了让对方不至于很尴尬，田给出的理由是：。

　　曼德尔森的提议可谓深谋远虑，在“绝对新颖性”离中国新《专利法》越来越近的时候，提出延长已有药品专利的保护期限，可谓一招妙棋。新法的出台，并不意味着原有专利的失效，谁也没有能力按照新法的标准，把不计其数的旧专利重新审核一遍，在法理和人力上既无可能，也无必要。所谓延长医药专利保护期限，无非是想给外资企业的专利穿上“防弹衣”，将新《专利法》的杀伤力拖至数年以后再生效。

　　国家知识产权局局长田力普也深知其中厉害，所以绝不肯接招，曼德尔森终究是一厢情愿。

　　田力晋的表态可以使一大批中国企业松一口气，北京甘李生物技术有限公司董事长甘忠如在第二届药业峰会上说：“如果增加5年保护期，肯定中国的医药行业又要死一批。”

　　他指出：“现在我们已经加入WTO了，是不是应该给专利期再延长五年，这五年的利益在哪里，是支持我们民族工业，还是把这个利益给国外，这是显而易见的。”

　　中国企业突围如何

　　甘忠如发出感慨时，他的礼来公司正和礼来公司陷入专利官司纠纷中。根据自己的切身体会，甘忠如指出，跨国公司的专利并不是都具有专利权，而是用专利这个东西来排斥竞争对手。专利不过是打击弱小竞争对手的一个手段。

　　毋庸置疑，跨国公司在中国的竞争优势，有很大一部分体现在专利的优势上。据统计，在主导国民经济的关键技术领域，我国绝大部分发明专利被外国企业拥有。例如，在信息产业，外国公司在中国的发明专利申请占81%;生物工程领域，外国公司占89%;高清晰彩电、西药等领域，外国公司也占90%以上。与外国公司在中国主导专利部署工作的格局不同，我国当事人拥有的相关发明专利申请中，大部分来自个人和科研院所，来自企业的很少。

　　这种专利分布现状，一方面反映了中国制造与世界先进企业在科研实力上的差距，另一方面，也引发了专业人士对“知识产权被滥用”的担忧。

　　有专业人士指出，在这些数目庞大的专利队伍中，有一部分名不副实，实为“专利垃圾”，仅以前文提到的医药专利为例，下面两类专利即为典型的垃圾专利：

　　其一为，丧失化合物专利优先权的文献被变造为新专利进入中国。这种专利往往撰写成新用途、新组合物、新晶型等，实际上，这类专利毫无新颖性和创造性，但因为变造巧妙，欺骗了大量中国专利审查员，并已被大量授权。

　　其二是，专利保护期届满，进入现有技术领域的方案又被变造为中国发明专利。国外企业在美国本土的这种恶劣做法已经遭到公开的谴责和抵制，但在我国，这种行为一直悄悄进行，蒙蔽了公众和专利审查员，而且已经有大量类似专利被授权。

　　如何看待这种现象？我们必须回到一个基本问题：世界为什么需要专利？专利权本质上是“新”与“旧”的分野，鼓励创新，变相将守旧者从市场上淘汰出局。法律上关于新颖性的标准之变，实际是新颖性的狭义与广义之争，即在一国适用还是适用于全世界。但是在我国，在适用专利法的时候仍需对一些基本问题做出厘清，比如，什么是新颖性？

　　本质上，任何一种专利都意味着至少对某项技术在一段时期内的垄断，因此，各国法律都对专利的审查有严格甚至繁琐的程序，并设置了复杂的异议程序，已将那些不够新颖的专利剔除出局。经过如此种种严格审查，企业的产品一旦被认定含有某项专利资格，就必然意味着巨大的经济利益。

　　研制专利技术是一个技术问题，恰当的保护专利则是一个法律问题，制度问题。没有人否认中国人的聪明才智，《专利法》引发的问题实质是：我们如何保护自己的创造性？

　　甘忠如发现，很多药品专利仅仅因为原料是新的，其产品就被授予专利，这是否是正确的？换句话说，原料是有新颖性，产品是否有新颖性?

　　他认为，《专利法》明确说了，药品和物质不受专利权利，他的含义是什么？我不承认药品和物质的专利性，不承认专利性，就是不承认物品和药品有新颖性和创造性这点。

　　从这一点上说，新《专利法》带来的不仅应是法律上的变化，而且应该有执法者在意识上、专业水平上的的变化。

　　甘忠如根据自己的诉讼经验不无担忧的指出，目前国内一流的专利代理律师都被跨国公司聘请了，，这也是令人担忧的。