自由裁量权加形象工程两力助推司法认驰乱局

辽宁多名法官、律师涉嫌与当事人串通，制造通过司法认定驰名商标的假案。消息一出，社会哗然。

　　“一旦有商标权利人与法官、代理人甚至被诉侵权人串通起来，为认定驰名商标而明里打官司暗地里分配利益，那就不仅仅是对驰名商标制度的绑架，而是对这一制度的‘轮奸’了”。一位业内人士今日在接受记者采访时说，多年来，相关部门在驰名商标问题上养痈为患，积累了太多的问题，冰山一角的辽宁事件只是给“脓疱”挑开个小口子，“上面”不下大决心是不可能彻底割除疮痈的。

　　驰名商标被异化为官方“特许证”

　　“中国目前已远离了驰名商标制度设立的宗旨。”中华商标协会法律委员会主任董葆霖在接受记者采访时表示，驰名商标制度所确立的被动保护、个案认定原则，是基于防止不正当竞争的立法宗旨，是针对原被告(申请人和被申请人)之间的处理决定或者判决，不得用来对抗第三人或者用于市场竞争，而且对其认定也仅是在侵权发生时刻点上该商标驰名性、显著性的确认，并不是一种持续态势的认定。

　　但是近年来，在法律、法规适用中，驰名商标被异化成了标榜商家产品和企业信誉的“官方许可证”，被异化成“最高商标荣誉和权利”。

　　有学者在对“异化”作解释时指出，法学界使用“异化”的概念揭示公权力(或行政权力)偏离其设立宗旨，滥用权力，恣意寻租，使公权力变成少数人私权利的倾向。

　　由于不够完善的制度配置、由于司法自由裁量的存在、由于司法腐败的客观存在，使得驰名商标认定中申请人、代理人与认定人之间的串通成为可能，“证据证明的事实”与“上帝看到的事实”不一致成为公开的秘密。一位商标代理人告诉记者，有的企业不仅制造虚假的销售额、市场占有率、行业排名、广告覆盖率等资料，甚至制造假的商标侵权纠纷案件。而这些造假行为成功的关键是得到认定者的默许和配合。

　　“保护驰名商标制度被异化，受到质疑，本该认真反思，然而，行政和司法部门的做法并不利于促使制度向立法本意的复归。”针对行政和司法部门分别对驰名商标认定制订细则和作出司法解释的做法，董葆霖提出了另类看法：“他们可能是担心公众质疑其认定的驰名商标不够驰名，从程序上、制度上提高门槛，实际上把本来是保护未注册商标的反不正当竞争的保护驰名商标制度，变成为更高标准的‘驰名商标评选制度’了”。

　　“驰名商标不是商标的一种类型。”北京务实知识产权中心主任、，它是指该商标在消费者心目中的认知度，高一点或者低一些，跟地区的经济发展、商品的大众化程度和消费者的购买习惯等很多因素有关系。一个商标是不是驰名、知名度怎么样，要根据案件涉及证据的具体情况个案认定，它仅仅是一个事实认定，只对原被告有效。而不是像现在这样，一些企业以不正当手段取得驰名商标认定之后，滥用诉权打击竞争对手，或者将驰名商标当作逃避自己侵犯他人商标专用权责任的挡箭牌或者大做广告宣传。本来应该是维护公平竞争的驰名商标，反而成了进行不正当竞争的武器。

　　“政府政绩工程”催生权力寻租市场

　　“我公关花了几十万元，最后我从政府奖励中还得到了100万元，我的产品还好销，还披红戴花，挺赚的。”这是一位专家引用的一位企业家的心里话。这位专家指出，有的地方政府不但要把当地有多少商标被认定为驰名商标作为政绩，而且拿纳税人的钱奖励给所谓驰名商标的企业，最后这笔钱变成这些企业的公关费。特别是地方政府用本地被认定为驰名商标的多少来衡量业绩，以致行政机构一级一级地推波助澜，导致企业和基层行政机关将驰名商标作为公关的主要工作。形成了恶性循环。

　　有位企业家曾对记者说：“现在各种名牌评比都被取消的取消、制止的制止了，只有驰名商标是法律允许的评比，大家都想尽办法去认定，我不搞个回来，不是被人压一头的问题，那在市场上可就吃大亏啦！”于是，他便投资请代理运作，积极投身到了“搞”驰名商标的行列中。

　　近年来“中国名牌”和“中国驰名商标”“获得者”可以得到的赏金从几十万元到几百万元。名利双收的驰名商标成为所有企业追逐的目标。“不惜一切代价，不惜一切手段”为得到“驰名商标”而奋斗！可以想象这样的竞争所带来的后果。采访中记者接触到的专家都对重奖之下的“政绩工程”充满担忧。

　　把驰名商标当成投资牟取的稀缺制度资源，一旦获得认定，商标权人不但会在商标使用中标明自己是驰名商标，还会在广告宣传中大做文章，有些公司还专门召开新闻发布会，为驰名商标造势。驰名商标为商家带来巨额的利润。董葆霖认为，拿公权力认定的“中国驰名商标”作促销活动，公权力进入市场竞争，蕴含了巨大的道德风险和腐败空间，危害的不仅仅是驰名商标制度本身，而是整个社会的竞争秩序和公序良俗。

　　“你给我50万，我就把驰名商标给你弄来。。

　　紧俏的制度资源还催生了专门利用各种手段为认定驰名商标提供服务的行当。有的代理机构在网上宣称其代理认定中国驰名商标有100%成功率。为了各种各样的非法利益和各种不良动机，一些当事人与代理人以及认定人合谋制造案件，弄虚作假，不择手段。“认定驰名商标”的活动达到疯狂的程度。

　　“现在中国市场买一个小商品，上面都写着‘中国驰名商标’，各种媒体、各种广告都在标榜‘中国驰名商标’，让人觉得中国已经是一个驰名商标的强国、大国了。这不仅侵害消费者的权益，也诱使不少企业走捷径，这在某种程度上已成了一些企业欲戒难断的‘鸦片’，从长远来看会毁掉一些企业原本还不错的品牌。”一位世界知识产权组织前官员认为“这个问题非常严重”。

　　从制度上消除对驰名商标的非分之想

　　“关于驰名商标问题，在个案上如果出现一些偏差，不算太可怕。但是，现在关于驰名商标保护的方向上出问题，就比较严重了”。。

　　哪里有需求哪里就会有市场。要使驰名商标制度回复到制度设立的本质目的上来，必须从制度上入手打消企业对驰名商标的非分之想，严格按照“被动认定，个案有效”的原则贯彻，、商评委的认定，不具有任何争议事项之外的效力。这是专家们为治疗当下社会存在的“驰名商标病”所开的药方。

　　专家们认为，对正在进行的商标法第三次修改，可以增加制止滥用驰名商标制度的条款。在反不正当竞争法和广告法的修改中，也要纳入类似条款。比如在广告法当中应该规定禁止其做广告，不得在广告宣传和商品包装、装潢等任何与商标使用有关的场合使用“驰名”字样。

　　驰名商标问题很多年前就已发现，但是一直没有得到遏止，反而愈演愈烈。在完善制度的前提下必须使各地政府退出“争创”驰名商标的浑水。

　　“‘争取认定驰名商标’不能混同于创造自主知识产权、创造真正的驰名商标。可几乎每个省、每个市的政府工作报告里，都有争创驰名商标这样的词，这已经成为政绩工程的组成部分。，驰名商标被误读、被滥用，很多年前就看到了，但是还没有更有效的手段来扭转。现在更重要的是让更多的人认识到这个问题的严重性和解决问题的紧迫性！（韩乐悟）

来源：法制日报