重大误解定义的立法

　　一、重大误解的一般考察

　　重大误解作为一种法律制度，最早是谁提出来的尚不明确，而这个本身也不在重要了，重要的是重要误解在今天的法制社会中能否发挥的价值。虽然重要误解尚无一个被公众所承认的定义，但这也不妨碍我们对重大误解的发展透视，揭开重要误解的面纱，以此加深对重要误解的理解以及予发法律保护的必要性。

　　误解意识可谓由来已久，误解按一般有理解为错误的理解或失误，重要误解呢?是不是又是重大的错误理解呢?显然这种理解有点牵强附会，法律的本质是国家意志的体现，具有强制性，所以要把重大误解制度上升到一个法律的高度，以法律的价值观来认识她、考察她分析她，从而给予一个法律上的定义，并以此来平衡人们在经济交往中所产生和矛盾，真正做到“立有所用，用有所获”的目的。

　　在我国，关于重大误解的立法，最早出现在八六年的《民法通则》第五十条中：“行为人对行为的内容在重大误解的，一方有权主张变更或撤销合同”，而后八八年《民法通则意见》第七十一条规定中，给重大误解制度下了一个自相矛盾的而又无标准的定义，再后来九九年《合同法》第五十四条在原来的民法通则的法规是并扩大对重大误解的认识，同样没有给重大误解下一个好的定义。条文规定：因重大误解 订立的合同，一方有权主张变更或撤销。

　　这三个条文是重大误解在我国立法中的基本体现，虽然在一定程度上缓解实际生活中的某些问题，而实质上，在法律定义的重大误解概念的模棱两可上，使新形势下因重大误解而产生主张变更或撤销合同的纠纷让法官难以站在法律的天平来平衡双方当事人的权益。

　　二、重大误解立法定义缺陷实务分析

　　《民法通则意见》第七十一条规定：行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。此法律规定过于简单笼统，不易让人理解，不利于解决纠纷，更不符合公平原则和诚实信用原则。具体而言，其缺陷如下：

　　(一)错误种类的简单列举

　　列举法虽然可以帮助我们明确概念的外延，但是总不免挂一漏万，而且无助于对概念内涵的把握。在这种情况下，如果当事人所主张的错误不属于被列举的种类，为了确定关于错误的主张是否成立，就需要求法官在审判时求助于理论上的概念和推理来把握，在一定程度上给审判带来了难度，不利于纠纷的快速解决，更达不到她的立法价值要求。在美中有个案例(1887年舍伍德诉沃克案)：原告认为自己所饲养之牛不能繁殖，故以廉价售出，交货前发现这牛怀有小牛，台仍售出，售价相当于原价的十倍，，，双方已经不是在标的物质量上有错误，而是在标的的本质上的错误，故同意了原告了请求。(高欠森《英美合同法纲要》南开大学出出版社1984年版第91、92页)

　　(二)错误的定义不明且意思表示与行为相悖不易认定

　　私法自治是民法之基本指导原则，而法律行为是达成私法自治之手段。法律行为之基本要义在于表意人得依其意思表示而发生一定私法上之效果。故法律行为其本质特征必然要求意思表示是健全无瑕疵的，也就是说，行为人通过一定方式表现于外部的意思必须与行为人存在于内心的真实意思相一致，即表里如一、内外一致，不能有矛盾。

　　错误一词，在汉语里，错误指不合事实或不合情理。(注：《大辞典》(下)，三民书局1986年版，第4964页。)而在法律上，错误往往有其特定的含义。就民法而言，意思表示错误的含义是什么?众说纷纭，表述不一。在这里我们主要介绍的是大陆法学说和英美法学说.

　　1.大陆法学说。(1)法国法上，错误一词为ERREUR，其对错误的规定体现在合同法上，在法国合同法中，误解(即错误，笔者注)作为同意的瑕疵，指合同的订立是基于对实际存在的事实的一种相反的认识，亦即至少有一方当事人对行为的基本条件发生认识上的错误。这就是说，误解首先是指当事人对客观事实的认识错误，包括视假为真，或视真为假。(注：尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第70页。)(2)德国法上学说。日本、台湾等民法师承于德国法，以日本、台湾学说为例。学者通常将其表述为，错误指表意者意思与表示不一致，而这种不一致并不为表意者所知。(注：(日)我妻荣：《民法总则(民法讲义)Ⅰ》，岩波书店1983年版，第295页。王泽鉴：《民法实例研习?民法总则》，三民书局1996年版，第315页。)后来，学者们发现，上述定义并不能包含动机错误，即附着在对象的性质和状态等上的动机上有错误，在动机没有显示在意思表示内容的场合，不存在那里表现的意思和表示间的不一致。故有学者认为在定义错误时应采取两个场合的二元论说明，即：第一，意思与表示不一致场合;第二，意思表示和事实不同的场合。(注：(日)川岛武宜：《注释民法(3)总则》，有斐阁1973年版，第187页。胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1998年版，第238页。)亦有学者将其表述为，谓表意人在意思表示成立过程，基于于事实不符之认识或判断所为之意思表示，称为错误。(注：陈佚雄：《民法总则新编》，三民书局1982年版，第546页。)等等。

　　2.英美法学说。错误一词，英语为MISTAKE，美国第一次《合同法重述》第500条对错误作了如下定义：“主题的重述中，错误指与事实不符的心理状态。”《恢复原状法重述》第6条也采用了这一定义。基于此，有学者认为错误就是一种想法，所谓错误的想法，就是按他人通常持有的想法加以评判，与他人的想法或与我们所称的事实、真象或现实不相符的想法。(注：(美)A.L.科宾：《科宾论合同》(中译本)，中国大百科全书出版社1998年版，第676-177页。)而英国学者对错误的定义则与美国学者不同，依学者定义，英国合同法上的错误系协议错误(AGREEMENT MISTAKE)，指合同当事人基于对方陈述行为、默示或隐瞒而对合同部分或全部事实的错误认识，并基于这一错误认识作出了错误的允诺。(注：董安生：《英国商法》，法律出版社1991年版，第90页。)可见，英美法上的错误含义广泛，其容含了大陆法上的错误、误解、诈欺等情形。

　　理论上认为，意思即效果意思，既指内心的效果意思，又指法律上的效果意思(又称表示上的效果意思，或推定的效果意思)。那么，错误定义中的“意思”究竟是指哪种效果意思呢?按照学者解释，内心的效果意思，即所谓真意，难为他人所探知，因此，意思表示中的意思，原则上应该是指表示上的效果意思。据此，既然错误概念中的意思应是表示上的效果意思，也即推定的效果意思，当然是指从书面形式或口头形式等表示行为进行推断而得到的效果意思，所以，效果意思自然是表示行为本身所包含的合理结果，两者之间至少在自然逻辑或法律逻辑上具有某种一致性。因此，由表示行为本身推断得出的(效果)意思必然总是与表示(行为)保持一致。但是，若其一致，还会存在错误吗?这显然是矛盾的。因此只能断定，错误定义中的意思为内心的效果意思。但是，如上所述，内心的效果意思难为他人所探知，拘泥于探求当事人内心的效果意思，有使司法审判活动演变成为心理研究过程的危险，且在实务中缺乏操作的现实性。

　　此外，迫于概念的抽象性，理论上还对不属于错误的种类作出列举(例如动机上的错误、判断上的错误、法律上的错误和意图表达上的错误不能构成误解)，种类繁多，使人困惑，却又无法穷尽，且学者间亦有分歧。比如，有学者认为，“动机非意思表示的内容，且存在于内心，他人无法得知，原则上不影响法律行为的效力。但如果动机已表示于外，则构成意思表示内容的一部分，自然应该构成意思表示内容的错误”。但是若动机已表示于外，构成合同的目的甚至成为合同的条款，还能仅仅称之为动机吗?另外，如甲将股票出售于乙并表示只是迫于股市低迷、股价回升无望才出售的，不料后来股价暴涨，此时即使动机已表示于外，但是能够构成法律上的错误吗?因此并没有讨论动机的必要。

　　大陆法系关于错误的概念是抽象的，在内在逻辑上也存在矛盾。法律规定从正面列举了错误的种类，学者在理论上从反面列举了不属于错误的种类，这也无助于澄清错误的内涵和外延，都没有从根本上解决问题。相比之下，普通法系对错误的表述或许能对我们有所启发。《美国合同法第二次重述》第151条规定，错误是与事实不符的信念，是就合同赖以订立的基本假定而发生的。即，美国合同法强调错误是当事人在订立合同时的基本假定与构成交易基础的事实不符。虽然意思通常是基于事实而形成的，但意思的范围显然不仅限于事实。而且事实容易认定，但意思却不容易正确界定。事实是已经存在的状态，对未来情况的估计和判断并不是事实，因为未来事件是只能假定但不能肯定的情况。

　　所以，企图探求当事人的意思，作为认定错误的参照物，既是一件困难的事，也是一个危险的举动，往往难以正确区分错误与自担风险的界限，会不适当地扩大错误的范围，使可撤销的民事行为增加，不利于交易秩序的稳定和安全，不符合鼓励交易的原则。

　　(三)没有保护相对方的信赖利益

　　在合同订立过程中，如果相对方对错误的发生并无过错，且相对也没有理由意识错误方的错误，而相对方恪守诚信原则，严守承诺，为履约作了必要的准备工作或者创造条件，则在错误方主张撤销时，相对方为履约支出的费用和成本，法律应该予以保护。虽然错误方由于自身错误可能承受的损失因撤销权的行使而得以避免，但是相对方由于信守承诺所负担的费用却因撤销权的行使而不能得以弥补。在这种情况下，如果错误方得以避免的损失小于相对方不能弥补的损失，则维持交易的有效性在经济上对整个社会是有利的。反之则不利，问题的关键是法律并没有对作出相关规定。

　　(四)较大损失的标准和主体较狭

　　在认定重大误解时，较大损失乃是一个重要因素，无较大损失则就不构成重大误解，在重大误解定义中，较大损失是指错误方自己表示行不前和履行合同两者之间的损失还是因双方变更=撤销或者履行合同两面者间产生的损失呢?定义中并不明确，如果仅把给错误方“造成较大损失”作为衡量重大误解的标准是明显不合理的，正如上面(三)中所谈，相对方的损失一样也是损失，而其本身也没有过错，假若法律还这样做的话，重大误解立法的价值也就没有了!

　　另外,在实践中,可能出现因错误方的行为对相对方造成了较大损失而自己没有损失的行为,当相对主有证据证明错误已经出现了重大误解时,法律应当同意相对方主张变更或撤销合同的请求,这样在主体上扩大，这样可以平衡双方在法律上平等的地位，更有利于交易稳定。

　　再者，关于第三人能否作为“较大损失”的主体呢?我认为能，突出表现在委托代理关系中，由于代理人的行为由被代理人承担，如果代理人因重大误解与他订立合同使其被代理人受到较大损失时，被代理人的代理人可以依重大误解主张变更或撤销，需要说的是，这里的第三人是相对于表意人而言的。

　　三、确立重大误解的有无必要价值的分析

　　重大误解从八六年写进《民法通则》再到《民法通则意见》中给予法律上的定义，到现在已有二十多年的历史了，重大误解制度主要是保护当事在订立合同因错误而产生的法律后果，它的确立是非常有必要的。从道德伦理上讲具有合理性。古人云“智者千虑，必有一失”，再聪明的人也有会失误的时候，有就改，这也是符合情理的;从法律价值上讲具有必要性。民法作为私法中的宪法，体现的是一种公平、诚实信用原则，如果没有一种方法来制约人们在经济交往的不良行为，我相信，于欺诈、于乘人之危等将层出不穷，但是本着“人性本善”的原则，真诚的交易过程中也难免自己不会失误，从保护弱者的角度，于是从法律价值观来看确立重大误解制度并可主张变更或撤销是有必要的;从司法实践来看具有现实性，由于 当今经济交往是加剧，关于重大误解的案件相对上升，如果这些案件得不到司法救济，很能一部分人就会用暴力手段来解决，这将不利于人民的安定的国家的经济发展。

　　毕竟法律是神圣的，是理性的，站在法律的天平上嘹望，以往强者一方凭借垄断、财力等方面优势通过合法形势取得不合理的“正当”利益，而弱者只能咽下这不公平的法律苦果的时代一去不返，社会物质生活的变化促使法律作出相应的调整，而弱者保护、追求实质正义、公权介入私权正反映了民法的“活法性”，民法中弱者保护内容的产生、扩充和兼容，是民法适应社会多样化现代生活的折射，它不仅使用权民法实现了价值目标的升化，也突出了民法人价值目标追求上的多元化的多层次性，重大误解制度正体现了这一个过程。

　　四、重大误解定义的新思考

　　上面我们已对我国重大误解的立法缺陷作了相关分析，并从几个角度肯定了应确立重大误解的立法，下面讨论的将是怎样以科学的法律价值观来定义重大误解。

　　(一)错误定义的借鉴

　　由上可见，大陆法学者与英美法学者对错误的界定是不同的，区别主要体现在对错误外延的界定上，英美法上错误的外延较大陆法上错误的外延大，如前所述，其包括了大陆法上的错误、误解、诈欺等含义。而对民法中错误的界定，无疑错误外延的界定是关键。因此，在界定民法中意思表示错误时，必须先澄清以下几个问题：

　　(1)错误主体是否仅限于表意人?大陆法中错误主体仅限于表意人，至于相对方(受领人)陷于错误则是误解，故其严格区分错误与误解这两个概念。笔者认为，错误主体应作广义理解，其不应仅限于表意人，亦应包括受领人在内，相对方(受领人)陷于错误，也应纳入错误情形之中，错误主体应包括表意人和受领人，即错误的含义应作广义理解，包括传统意义上的错误、误解在内。只有这样，才能体现出双方当事人地位的真正平等。以后所言“表意人”系指广义而言。

　　(2)错误的发生是否仅限于自身的原因?大陆法上错误之发生仅限于自身原因，而英美法上错误之发生不限于表意人自身的原因，亦可因他方原因引起，如他人的诈欺等。笔者认为，错误的发生应仅限于表意人自身原因所致，因他人的原因所生错误，如诈欺等应放到诈欺情形来调整，否则会破坏现有民法体系的和谐。至于传达错误，乃错误之一种特殊形态，其虽实因第三人原因所致，但第三人乃表意人之“喉舌”，因其所生传达错误，可视为表意人自身原因所致。

　　(3)将错误界定为大陆法学说上的“……不一致”抑或英美法学说上的“……的心理状态”?笔者认为，将错误界定为大陆法学说上的“……不一致”为好，因为这种表述方式较能清晰的反映出错误的内涵，全面概括出错误的几种情形，且符合人们的逻辑思维。而英美法学说上的表述方式容易给人造成一种错误认识，即法律过于注重对当事人心理状态的考察，从而使人产生一种失衡之感。

　　综上，我们将意思表示错误定义为：错误乃指表意人(广义理解)因自身原因致其主观认识与现实之间不一致，而这种不一致并不为表意人所知。意思表示错误包含两方面内容：一是意思表示自身错误，即表意人的效果意思(主观)与表示(客观)不一致。这是较常见的一种错误形态，如各种表示错误等;二是意思表示之前提或基础错误，即表意人对意思表示之前提或基础之主观认识与客观现实不一致，如共同错误、动机错误等。

　　(二)与重大误解有关的例外

　　《拍卖法》第三十六条规定：竞买人一经应价，不得撤回，当其它竞买人有更高的价格时，其实价即丧失约束力。这一条是否适用是重大误解，法律中不明确，笔者认为此条应作为重大误解立法的例外，以体现民法公平、公正的原则。

　　(三)关于重大误解定义的将新思考

　　早期,在修定《合同法》时，一些专家和学者已经认识到《民法通则意见》的定义不易操作，那时一些专家建议稿曾对重大误解作出规定：当事人对合同的性质、合同相对人、标的同一性以及交易上认为重要的事项发生认识错误，使行为的后果与自己的意思相背，并造成较大损失的，误解方可以请求撤销。应该说，这一界定较《意见》更加准确、科学，比如使用“合同相对人”这一概念就比“对方当事人”更为适当。因为在某些情况下，一方当事人订立合同，有可能是基于对第三人所具有的某种性质的误解。尤其是专家意见明确了误解成立的法律后果，有利于权利人更好地行使权利。但遗憾的是这种意见最终没有被立法者采纳。

　　通过以上分析，为重新定义，我们可以从以下几方面考虑：(1)采用概括加列举并用的方式，引进《合同法》第三十条的相关规定，(2)重大误解主要是自己过失造成成的，引进过失这个概念，(3)注重保护双方当事人的利益，全面考虑双方主观过错，(4)采用比较法衡量因错误造成的损失。笔者这样定义重大误解：当事人在订立合同时，按当时客观原因和具体情况，本应正确理解，但是由于疏忽大意对为达成合同的主要事项没有正确理解而作出了行为，并对自己、相对方或直接行为有利害关系的第三人，可能或已经造成成较大损失的，应认定为重大误解。

　　相应的法律修改为：因重大误解订立的合同，错误方、相对方或直接行为受损的第三人有权依重大误解主张变更或撤销合同。