XX建设公司及葛X红与王X妮、孔X想、时X廷等人人身损害赔偿纠纷案

　　上诉人(原审被告)河南XX建设工程有限公司，住所地XXX。

　　法定代表人丁X宾，总经理。

　　上诉人(原审被告)葛X红

　　被上诉人(原审原告)王X妮

　　被上诉人(原审原告)孔X想

　　被上诉人(原审原告)时X廷

　　被上诉人(原审原告)时X洋

　　被上诉人(原审原告)时X红

　　被上诉人(原审原告)时X纳

　　上诉人河南XX建设工程有限公司(以下简称XX建设公司)及葛X红因与被上诉人王X妮、孔X想、时X廷、时X洋、时X红、时X纳人身损害赔偿纠纷一案，起诉讼，请求依法判令被告赔偿丧葬费10500元;死亡赔偿金73188元;被抚养人生活费13382.05元;精神损害抚慰金60000元;办理丧葬事宜支出的交通费1000元;以上共计158070.05元。，XX建设公司和葛X红不服原判，于2008年10月20日(交上诉费时间)向本院提起上诉，本院于2008年12月1日受理后，依法组成合议庭由曹志刚担任审判长、王宗欣主审、付春香参加评议，于2008年12月23日公开开庭进行了审理。XX建设公司的委托代理人姜X英，葛X红的委托代理人周X珠，王X妮等六人的委托代理人娄梦，时X廷均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

：2007年10月份，XX建设公司承建了XX欧洲故事二期“西班牙玫瑰”工程1#B区6#、8#楼的施工工程，并成立了项目部，李X军任项目部经理。2007年11月10日，该工程项目部将6#、8#楼的主体工程承包给了葛X红，双方签订了“主体工程承包合同”。承包方式为包工不包料，承包范围为施工蓝图及图纸变更所有主体施工内容。受害人时X林系葛X红雇佣的民工，主要从事6#楼模板工程施工。2008年3月27日上午11：35分，时X林去工地食堂吃饭在穿越公路时发生了交通事故，时X林被撞当场身亡，该事故经漯河市交警支队事故处理大队认定时X林对该事故负次要责任。

　　另查明：受害人时X林所在的模板施工队领工人为时X堂，该施工队受葛X红的管理，工资由葛X红按建筑面积计算工钱，包工不包料，时X堂等人按天工平均分配工钱，时X林等人的吃住由葛X红负责安排。

　　庭审中，。该协议书发包人(甲方)为XX西班牙玫瑰A区6#楼项目部(葛X红)，承包人(乙方)为时X堂，证明葛X红按面积18元/m2给时X堂计算，时X堂是模板工程承包人。协议签订时间为2007年10月12日，对此时X堂则称该协议是2008年5月30日他和几个工人去找葛X红要工钱时，葛X红拿出该合同让其签的字，当时葛X红说补个合同好向公司要钱，因当时要钱心切，也没看什么合同，就签了名。并且在签订合同后，其又把此事告诉了同去要工钱的时X善、刘X奎。时X善、刘X奎也证明时X堂在签订合同后，将此事告诉了他们。而葛X红对于签订合同的时间先说是2007年10月12日，后又称记不清了。六原告分别为受害人时X林的妻子、母亲和儿女，时X林无兄弟姐妹，时X林出生日期为1946年11月，系农村户口。

　　2007年河南省农村居民人均纯收入为3851.60元，农村居民人均年生活消费支出为2676.41元，城镇单位在岗职工平均工资为21000元。

　　葛X红无建筑资质证书。

　　2008年7月24日，六原告与肇事车主达成了赔偿协议，由肇事车主赔偿六原告43000元(该款已给付)。

：受害人时X林作为葛X红的雇员，在下班吃饭途中发生交通事故身亡，因时X林的吃住均由葛X红负责安排，因此，时X林在去吃饭路上被撞死亡，应当认定时X林是在从事雇佣活动中遭受的人身损害。葛X红否认其与时X林存在雇佣关系，称时X林与时X堂存在雇佣关系，。因时X堂与时X林等人在施工中均受葛X红的管理，工资也由葛X红发放，时X堂也要参与施工，工资与时X林等人一样按天工平均分配。时X堂不存在赢利问题，时X堂在施工队中只是负责领工，而非承包人。时X堂与葛X红签订的承包协议，时X堂本人不予认可，称是在2008年5月30日向葛X红要工钱时，葛X红以补合同、好向公司要钱为由让其签订的，与时X堂同去要工钱的时X善、刘X奎也证明该合同是2008年5月30日签订的，而葛X红对于签订时间先说是2007年10月12日，后又称记不清了，前后矛盾。综合分析，应当认定该协议是事后补签的。故该合同不能认定时X堂系模板工程的承包人，时X堂与时X林不存在雇佣关系，故对葛X红此辩称，因证据不足，。二被告辩称此案需先经工伤认定和仲裁前置程序，因时X林系葛X红所雇佣，葛X红又无资质证书，原告按人身损害赔偿起诉，并无不当，故对二被告此辩称，。XX建设公司称时X林违反公司规定，提前下班，属违纪行为，因XX建设公司并无证据证明该规定已张贴和公示，且该规定也未加盖公司印章，故对XX建设公司此辩称，。葛X红辩称此案应追加时X堂和项目部经理李X军为被告，因时X堂与时X林不是雇佣关系，李X军虽为项目部经理，但项目部是XX建设公司内设部门，原告又没有追加时X堂和李X军为本案的被告，故对葛X红此辩称，。：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”故葛X红应对受害人时X林遭受的人身损害承担赔偿责任，应承担70%的民事赔偿责任为宜，因受害人时X林在交通事故中承担次要责任，有一定的过错，故时X林也应对自身人身损害事实承担相应的责任，应承担30%的民事责任较为合适。该解释第十一条又规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”因葛X红无资质证书，故XX建设公司应当承担连带赔偿责任。葛X红辩称其承建的主体工程不需要资质证书，无法律依据，，XX建设公司辩称与葛X红系承揽关系而非承包关系，因XX建设公司与葛X红签订的是承包合同，而非承揽合同，该工程又是葛X红施工的，故XX建设公司此辩称因与事实不符，。该解释第十七条规定：“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”第十八条规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，，。”时X林丧葬费为10500元(21000元÷2)，因时X林死亡时为61岁，故死亡赔偿金按19年计算，计73180.4元(3857.60×19)，时X林的母亲孔X想已超过75周岁，生活费按5年计算，计13382.05元(2776.41元×5年)、交通费酌定100元，以上共计97162.45元，葛X红负担68013.72元，因六原告已得到肇事车方赔偿款43000元，故该款应扣除，葛X红应负担25013.72元，并承担精神抚慰金40000元。XX建设公司承担连带赔偿责任，、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、葛X红于本判决生效后10日内赔偿王X妮、孔X想、时X廷、时X洋、时X红、时X纳丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费、交通费共计25013.72元，并承担精神抚慰金20000元。河南XX建设工程有限公司承担连带赔偿责任。二、驳回王X妮、孔X想、时X廷、时X洋、时X红、时X纳的其他诉讼请求。案件受理费3460元，原告负担882元，葛X红负担2580元。

　　XX建设公司上诉称：一、原审判决认定事实错误。原审判决认定受害人时福林是在从事雇佣活动中遭受人身损害与事实不符。受害人时福林是在2008年3月27日11时35分在漯河市孟南国家粮食储备库路口被由东向西的王亚民驾驶的机动三轮车所撞，致其当场身亡，后被交警部门认定为负次要责任的交通事故。很显然，受害人时福林之死不是发生在工作过程中，与工作职责没有任何关系，且发生交通事故的时间也不是上、下班的时间。因此，认定受害人是在从事雇佣活动中遭受人身损害是错误的。二、原审判决适用法律错误1、本案不争的事实是受害人时福林是在公共道路上发生交通事故身亡。发生交通事故的道路不是XX建设公司为施工而专门修设的，XX建设公司没有在该道路上设施安全警示标示的权利和义务。受害人时福林发生交通事故身亡与工作职责没有任何关系，更与安全生产风、马、牛不相及。因此，，判令上诉人承担连带赔偿责任是错误的。二、，王X妮等六原告已向侵犯其权利的第三人王亚民提起诉讼，主张权利，，第三人已向原告进行了赔偿，其它权利原告已放弃。，被告承担的责任是垫付责任，承担责任后有权向侵权人追偿。原告已从侵权人处获得赔偿，其它权利已放弃。原审判决依据该条规定判令被告承担赔偿责任是错误的。三、原审判决违反民事诉讼证据的若干规定第六十九条无正当理由未出庭作证的证人证言不能作为认定案件事实依据的明确规定。综上所述，原审判决认定事实和适用法律均错误，，依法改判，判令驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。

　　葛X红上诉称：一、被上诉人已无权以雇佣关系为由提起民事赔偿诉讼。，本案的受害人时X林是在漯河市“西班牙玫瑰”工地打工，在下班吃饭途中发生交通事故身亡的，属于上述司法解释规定的雇佣关系以外的第三人给时X林造成的人身伤亡。根据上述司法解释的规定的精神，被上诉人作为赔偿权利人，既可以选择起诉交通事故肇事者要求赔偿，也可以选择雇主要求赔偿，但二者只能选择其一，而不能都选择。六被上诉人已在交通肇事刑事一案中提起刑事附带民事诉讼，且与肇事方就民事赔偿达成了调解协议，获得43000元的赔偿金。葛X红认为：六被上诉人无权再以雇佣关系为由起诉。因为，由于被上诉人已起诉肇事方，现在再起诉雇主，要求赔偿，实际上是剥夺了雇主在承担赔偿责任后，向肇事方追偿权利。另外六被上诉人以没有在交通事故赔偿一案中未获得足额赔偿为由提起诉讼，也是错误的。因为被上诉人是与肇事方达成赔偿调解协议，之所以没有获得足额赔偿，应视为被上诉人对自己赔偿权利自愿放弃行为。葛X红认为：，还以雇佣关系为由判决支持被上诉人的诉讼请求，是完全违反法律规定的。二、法律没有规定在雇佣关系中，雇员因交通事故遭受伤害，应由雇主承担赔偿责任。本案中，受害人时X林是在道路上与肇事车辆发生事故而身亡，属于典型的交通事故，时X林受害与雇佣关系不存在必然联系，我国现行法律和司法解释没有规定在此情形下，应由雇主承担赔偿责任。在我国的《工伤保险条例》中，有关于劳动者在上下班途中遭受交通事故可以认定为工伤的规定。但在本案中，被上诉人没有走工伤理赔程序，工伤赔偿法律关系，而是适用雇佣法律关系处理本案。葛X红认为：，于法无据。三、，判决雇主承担精神抚慰金，不符合法律规定。雇主与雇员是雇佣合同关系。雇员受到伤害，雇主不应承担精神损害抚慰金。，。，无任何法律依据。四、，是错误的。时X堂是本案中的真正雇主。上诉人把模板工程发包给时X堂，按18元/m2与时X堂结算工程款，时X堂自己雇佣工人，自主决定工人工资的发放，自己记录工人的工时，自己决定工人上下班的时间，自己承担工人伙食费用。，葛X红只是给时X堂找个吃饭的伙房，伙食费由时X堂自己承担，住的地方是由大包工头李X军找的。李X军是本案工程中的大包工头，实际施工人，他实行包工包料。是李X军把土建工程中劳务转包给葛X红的，而不是XX建设公司，要说非法转包劳务的话，李X军是有直接责任的。原审中，上诉人在庭审明确要求追加时X堂和李X军为被告，。葛X红认为，不追加二人为被告既不利于查清本案事实，也没有找到正确的赔偿义务人。综上所述，，依法撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。

　　王X妮等六人答辩称：2007年10月，时X林到XX建设公司建的“西班牙玫瑰”工地上打工。受雇于雇主葛X红。2008年3月27日11时30分，时X林从工地下班到伙房吃饭，在骑自行车穿越北环公路时，发生交通事故，时X林当场被撞死亡。，答辩人有权向交通事故侵权第三人请求赔偿，也有权向雇主葛X红请求赔偿，并要求XX建设公司依法承担连带赔偿责任。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，，维持原审判决，维护答辩人的合法权益。

　　根据XX建设公司及葛X红和王X妮等六人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：1、时X林是怎样死亡的;2、XX建设公司应不应该承担连带赔偿责任;3、王X妮等六人已向交通事故直接侵权人请求赔偿后是否还有权向葛X红请求赔偿;4、本案判付精神抚慰金是否有法律依据;

。另查明：葛X红二审诉讼期间，自愿放弃追加时X堂和李X军为被告。

　　本院认为：XX建设公司、：王X妮等六人已和直接交通事故侵权人达成调解协议，他们之间的民事纠纷已解决，，雇主已无依据向直接侵权人追偿，既然王X妮已和直接侵权人调解结案，那么就不能再向雇主请求赔偿，即不可同时获得双倍赔偿。根据双方争议的焦点问题，本院经审查认为：第一个争议焦点，关于时X林的死亡原因问题。2008年3月27日上午11时35分左右，时X林去工地食堂吃饭在穿越公路时发生交通事故，时X林被撞当场身亡，该事故经漯河市交警支队认定，时X林对该事故负次要责任。XX建设公司认为时X林之死不是发生在工作过程中，与工作职责没有任何关系，原审判决赔偿错误。XX建设公司这种认识是对法律的错误理解。根据《工伤保险条例》第十四条第一款规定，职工有下列情形之一的，应认定为工伤;.......第(六项)在上下班途中，受到机动车事故伤害的。时X林在去工地食堂吃饭穿越公路时发生交通事故死亡，是属于该条例规定的工伤范围之内，故时X林的死亡应认定为工伤。

　　第二个争议焦点：XX建设公司是否应承担赔偿责任的问题。，2007年10月份，XX建设公司承建了XX欧洲故事二期部分工程，并设立了项目部，葛X红承包了建设工程的6#、8#楼的主体工程，时X林是被雇佣的民工。葛X红无建筑资质证书。：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。，企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。葛X红无资质证书，故XX建设公司承担连带赔偿责任有其事实和法律依据。另外，工人在去食堂吃饭途中，要穿越来往车辆较多的北环公路，葛X红和XX建设公司均没有对工人进行安全教育和设置安全警示标志，故对时X林的死亡有一定责任。王X妮等六人选择了人身损害赔偿案由，和交通事故引发工伤案由相比较，并没有加重XX建设公司的经济赔偿负担，XX建设公司认为不应承担赔偿责任的主张无事实和法律依据，故请求不予支持。

　　第三个争议焦点：王X妮等六人已向交通事故直接侵权人调解赔偿后是否还有权向葛X红请求赔偿的问题。，因用人单位以外的第三人侵权造成人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，。该条司法解释对于第三人侵权行为导致劳动者工伤的，劳动者可以享受工伤待遇之外，还可以依法要求第三人承担侵权民事责任。受害人向第三人请求赔偿，并没有加重雇主的责任，王X妮等六人有权向雇主和雇佣关系以外的第三人请求赔偿的权利。故王X妮等六人请求葛X红赔偿有事实和法律依据。虽然王X妮等六人已向直接侵权第三人达成了调解协议，但该调解协议对葛X红没有约束力。

　　第四个争议焦点：本案判付精神抚慰金是否有法律依据的问题。因葛X红和时X林是雇佣关系，时X林的死亡是交通事故造成的，，自然人因下列人格权利遭受非法侵害，，;(一)生命权、健康权、身份权;.....。王X妮等六被上诉人有权请求交通事故直接侵权人承担精神抚慰金赔偿。但葛X红不是直接侵权人，葛X红与时X林是雇佣关系，故原审判葛X红赔偿精神抚慰金20000元无法律依据，本院予以纠正。

　　综上所述，王X妮请求XX建设公司和葛X红赔偿经济损失有事实和法律依据，，但在处理本案纠纷时判决葛X红赔偿精神抚慰金20000元欠当，其它正确。、二项之规定，判决如下：

　　一、，撤销第一项。

　　二、上诉人葛X红于本判决生效后十日内赔偿被上诉人王X妮、孔X想、时X廷、时X洋、时X红、时X纳丧葬费、死亡赔偿金，被扶养人生活费、交通费共计25013.72元，河南XX建设工程有限公司承担连带赔偿责任。

　　二审诉讼费3460元，由葛X红负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长曹X刚

　　审判员王X欣

　　审判员付X香

　　二○○九年二月十二日

　　书记员张X怡