论利益衡量在司法实践中的运用

[论文概要]法律是为解决社会现实中发生的纷争而确定的基准。成为其对象的纷争无论何种意义上都是利益的对立和冲突。司法的过程是法官在进行法律推理的过程中，对案件当事人双方对立的利益进行评估、界定、衡量，通过诉讼机制解决利益矛盾冲突，对利益进行再分配的过程。本文探讨了利益衡量产生的历史背景并对利益衡量的概念内涵进行了分析，甄别出司法实践中经常发生的利益冲突的类型。在法律适用过程中，通过利益衡量，可以发现法律文本的价值理念和立法目的，抑制恶法，准确填补法律漏洞，解决法律冲突，具有强大的价值功能。阐明了在利益衡量时需坚持利益的正当性、位阶性、平衡性和效益性等基本原则，同时，为防止裁量的恣意和任性，构建了法官在利益衡量时须遵守适用范围的限制性、形式的妥当性、思虑的正当性和适用的一致性等具体的规则制度。（全文共有7511字）

法律规范人的行为主要依靠人与人之间的利益衡量，即“他律”来实现的。法律体现的意志背后是各种利益。1利益是一个内涵与外延均不确定的法律概念，却又是一个人人皆可感知，无时无刻不在左右着我们的思维与行为的真实概念。社会本身是一个利益互动的社会，存在着复杂的利益关系，其中既有利益的一致又有利益的冲突。“权利”的纷争只是诉讼过程的表象，一切的权利皆可还原为利益，其实质则仍然是利益的分配与确定——“权利”为“利益”而存在，“权利”本身就内含“利益”的观念在内。一项权利之所以成立，是为了保护某种利益，是由于利在其中。抽象的权利只有转化为可感知的利益时，才是具体的、可实践操作的概念。面对不同场合、不同主体的利益，立法者通过利益衡量后于法律文本上对利益作出第一次权威性分配，但字面上的法律必须依赖于法官的主动性和创造性，通过法律适用的过程对各种利益进行评估、界定、衡量，对短缺的利益资源再配置，以平复利益冲突，促成多元化主体利益的和谐有序，实现社会正义。

一、利益衡量的一般性

利益衡量作为一种法律解释方法发轫于利益法学派的兴起，是20世纪60年代对概念法学派或分析法学派进行反思与批判的基础上发展起来的，也可以说是对规则主义的修正，是适应社会发展需要而出现的法学方法。因概念法学依形式三段论进行判断，即以法律规定为大前提，以具体事实为小前提，然后依三段论法引出机械的结论。随着时间的推移，概念法学呆板和僵化的特征显然不适宜日趋复杂的社会利益冲突，于是，提出了利益衡量论，主张法官在裁判时应对案件进行一种利益分析，以特定的价值准则对相互冲突的利益进行衡量和价值判断，最终做出利益选择的权威公正法律决定，以解决利益冲突，平衡利益关系，最大限度地保障合法利益的实现。

利益衡量，也称法益衡量，是指法律所确认的利益之间发生相互冲突时，由法官对冲突的利益确定其轻重而进行的权衡与取舍活动。其基本内涵是：（1）利益衡量的前提是存在着多个利益间的冲突，正是存在着多个利益，并且每一种利益在法律上均有其价值，而法律上又未确定何种价值优先，因而造成司法机关必须通过解释的方法来进行相关的利益衡量。（2）利益衡量必须确定各个利益之间的位阶，明显地具有价值判断的性质。即在利益之间进行衡量，必然会融入裁判者的价值判断，在相互冲突的利益之间，根据其“轻重”次序来确定应予保护何种利益。2（3）利益衡量不仅是一种法律解释方法，更重要的是具有造法的功能。利益衡量要求法官必须对相互冲突的利益关系做创造性的价值判断和进行创造性的理性选择，必须对法律做创造性的解释和适用。3博登海默认为，“司法过程既包含着创造的因素也包含有发现的因素。法官必须经常对相互冲突的利益加以权衡，并在两个或两个以上可供选择的，在逻辑上可以接受的判决中做出抉择”。4利益衡量以其弹性和灵活性弥补了制定法的僵化、滞后，在法律存在有空白或漏洞时，主动地对法的空隙加以填补。（4）“法律所确认的利益”中的“法律”，不仅包括法的正式渊源，还包括非正式渊源，即不仅包括制定法，还包括一般的社会道德价值理念和善良风俗，其实质是利益与公平、正义相吻合而具有的正当性和自恰性。因为法律必须以最高的道德——正义，作为其追求的实体目标，法律自身的制定和实施，以及其内容和形式必须符合公平、正义的要求，正义是衡量法律之善的尺度。法官禀承公平、正义的良知和理性，以一般社会价值观念对内涵丰富、包罗万象的利益进行甄别、评价，衡量何方利益更为值得关注，关注到何程度。因为利益衡量乃是一种价值判断，离开了公平、正义的天平，法官何以区分多种利益的位阶和进行衡量判断？所以，法律所确认的利益既有法律明确规定的各种权利，也包括目前法律未做规定，但符合社会发展趋势和具有正当性的利益，即“潜在的权利”。

现代社会，随着科学技术的日新月异，社会经济文化的日益进步，使人们相互之间的交往空前频繁和密切，由此引发的利益摩擦和冲突日渐增加；同时人类文明的不断进步，利益的不断发掘，使得人们所享受的权利范围和种类也日益广泛，公民权利意识在不断增强，不同主体的权利行使必然导致权利掩盖下的利益冲突。司法实践中经常遇到的利益冲突的类型有以下几种：

（一）根据利益主体的不同，利益分为个人利益、公共利益、国家利益与人类共同利益。相应地在个人利益与个人利益、公共利益与公共利益、个人利益与公共利益、公共利益与国家利益、个人利益与国家利益、国家利益与人类共同利益，个人利益与人类共同利益之间就会发生冲突。人类共同利益居于上位阶，国家利益与公共利益一般具有一致性，无探讨必要。司法实践中主要是个人利益与公共利益之间及其相互之间的利益冲突，需要衡平几者之间的关系。应当说，既不能强调个人利益而牺牲公共利益，当然也不能将公共利益无限制地置于个人利益之上，从而以“公共利益”的名义侵犯、牺牲个人的利益。这种类型的确立本身，就是不单单以利益主体的多寡作为判断利益价值的应予保护的高低。也就是说，拥有社会支持者倡导的“公共利益”未必就是高于单个人所拥有的个人利益，利益之间的高低还必须取决于政府的正当目的及利益本身与单个人的关联。5国家利益与个人利益也时有冲突，国家利益不能以强权压迫个人利益空间，在对国家利益保护的同时应关注个人利益得到应有的补偿。对于一个良性的社会而言，合理地调整个人利益与公共利益、国家利益的关系，是社会有机协作以及社会团结的关键。司法的功能即在于消解、缓和诉讼主体间利益的冲突与矛盾。