徐昕：评李本教授西政讲座“侵权法的比较视角和医疗事故诉讼”

主题：侵权法的比较视角和医疗事故诉讼
主讲人：美国哥伦比亚大学中国法律研究中心主任Benjamin Liebman教授
主持：刘云生教授
评论：肖厚国 徐 昕 教授
时间：2010年6月23日下午 3：30-5：30
地点：沙坪坝校区学术报告厅
举办：西南政法大学外事处
承办：西南政法大学研究生会

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徐昕：

非常荣幸对李本教授的演讲进行评论。这次机会对我来说特别珍贵，原因就不解释了。李本教授是西方研究中国法的代表性人物之一。今天，他关于侵权责任法的比较分析富有启发。我个人对他作品的了解，主要源于他一篇关于媒体与司法的长文，国内有关该主题的研究几乎找不到一篇像样的代表性文献，但他有关中国问题的研究相当深入。
李本教授今天的演讲分为二大部分，我作两点评论，提三个问题。
一、第一部分，我所关注的核心问题是，中国可以从美国的侵权法学到什么？
李本教授演讲的内容大体可以概括为两个方面：一是侵权法规则；二是侵权法规则的实施。就规则本身而言，他提到的内容有两点特别值得我们学习：一是美国的惩罚性赔偿制度；二是精神损害赔偿制度，因为中国在这两方面步调缓慢。就规则实施而言，实际上他主要强调了美国的司法制度。值得学习之处，可以概括为如下方面：
1、他强调，规则的实施特别取决于有一个公正的法官。这一点虽然显而易见，但值得我们认真学习，努力建设一个公正的司法体系。
2、判例制度。中国没有判例制度，，力图建立案例指导制度。我在这方面做过一些研究，极力倡导建立案例指导制。我关于制度设计的基本观点是：判例在名义上不具有拘束力，但具有实际约束力。不过，，因而希望更多的学者鼓与呼。
3、陪审制度。中国的人民陪审制是一种参审制，问题很多，尤其是“陪而不审”，目前河南等地正在探索英美式的陪审制，虽然学界有人批评其“非驴非马”，但这种探索还是有价值的，也有一定的可改进的空间。谈到陪审制，我想请教李本教授一个问题：我看到的材料表明，陪审制在美国、英国的运用逐渐减少，但刚刚的讲座中听不出来，美国的民事案件98%通过和解解决，2%通过审判，那么通过审判解决的民事案件中陪审团审判究竟占多大比例？
4、李本教授强调律师风险代理的重要性，而中国对律师风险代理有一定的限制，特别是在最需要风险代理的领域进行限制，也限制收费金额。其实，这样不利于民众的权利保护。中国为什么会有这样的限制呢？原因是多方面的，其中一项原因是对律师的排斥，所谓“防火防盗防律师”——当然在当下中国，还有许多要“防”，不知道他们究竟怕什么。
作为一位“中国通”，李本教授讲了很多有趣的中国问题，例如，“同命不同价”的问题，也就此进行了比较分析。他指出美国也存在许多“同命不同价”的现象，但请注意，他所说的“许多”与中国相比，可谓“小巫见大巫”。而且，在中国，“同命不同价”源于规则本身的设定，即根据法律规定，不同的人获得的损害赔偿是不一样的；但在美国，规则是一致的，法律面前人人平等，只是在法律实施过程中，由于司法裁判会受到各种社会因素的影响，从而导致裁判结果的不一致。影响司法裁判的因素，诸如谁控告谁，谁处理案件，谁与案件相关，谁是当事人双方可能的支持者，甚至法官的性格、性别、年龄、学识、心情都可能会影响裁判结果。然而，即使在美国存在“同命不同价”的现象，民众对司法体系也并无太多不满。换言之，司法体系能够吸纳这种不满。为什么？这就是程序正义的功能。因此，我们必须建立一套完善、公正的司法制度。
演讲最后，李本教授说了一句话：侵权法离不开其他法律的支持。根据他今天的演讲内容，我认为可以稍作修改：侵权法离不开一套有效的司法制度的支持；进而再作一点修改，任何法律都离不开有效的司法制度的支持。
这是我对第一部分的评论。再提第二个问题：除了我上面归纳的可以借鉴的内容之外，李本教授认为中国最需要从美国的侵权法学些什么？

二、第二部分“医疗事故中的权利保护”，我只作简要评论。
李本教授谦虚地批评了美国的医疗纠纷解决制度。事实上，美国的制度本身运作得不错，至少相比中国而言运作得很好。他说，美国也有许多医疗事故，还请大家注意，他所说的“许多”放在中国的语境中其实是“很少”。他太谦虚了，很给我们面子。
他非常熟悉中国的现状，许多医疗纠纷并非通过诉讼解决，而是通过“医闹”等暴力方式解决。我有一项关于医疗纠纷解决与暴力问题的研究，收集了近百个医疗暴力的个案。李本教授的解释非常有趣。为什么采取医闹式的解决方式呢？他说，医院被视为政府的一部分，。在此，我不妨做一些拓展，不只是医院是政府的一部分，从某种意义而言，所有的机构所有的人都是政府的一部分，因为作为家长主义的政府习惯于大包大揽，任何事情都要过问，尤其是涉及社会稳定的事件。但这些年来，中国的维稳政策走火入魔，越维越不稳，因为在维稳政策的预期下，当事人会不断讨价还价，最后纠纷解决结果取决于交涉能力，正所谓“大闹大解决、小闹小解决、不闹不解决”。
上述情形体现了中美的不同。在美国，交涉是在法律阴影之下的交涉。但中国则是无规则的交涉，纠纷解决的结果取决于讨价还价的能力，不解决或者对纠纷解决结果不满意，趁奥运会去北京，到天安门广场自焚，趁世博去上海，到东方明珠跳楼，有关部门“花钱买平安”，问题解决了。然而，这样不仅会使政府成为被“要胁”和“敲诈”的对象，而且会导致整个社会缺乏规则和秩序，交易成本增加，社会福利下降。，纠纷解决成本高昂，，因为最后“买单”和承担责任的是党和政府。所以，我一直主张司法独立是一种司法技术，是司法发挥正常功能所应具备的条件，有利于保障党的领导和国家的长治久安，符合科学发展观。当然，司法公正也需要加强对法官监督制约，提升法官的职业伦理。