诚实信用原则在合同法中的贯彻

　　一、 诚实信用原则概述

　　(一) 诚实信用原则的概念

　　诚实信用原则是指当事人在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。[1]诚信自古以来中国就存在，回顾我国历史随处都可以看到、感受到。《说文解字》卷三中说过：“信，诚也，从人言。”《大学》有云：“……欲正其心者，先诚其意……”，《论语》云：“人而无信，不知其可也”，“人无信不立，国无信则衰”“信以成之，”“言而有信”等等。可见诚信原则在中国是有其悠久历史的，它是中国的优良传统道德，是中华文化不可缺少的重要组成部分。在当今社会，诚实信用原则确立的是在市场经济活动中，参与交易的各方当事人所应严格遵守的一种最基本的行为准则和道德观念。它要求行为人本着真诚、真实、恪守信用的原则和精神，以善意的主观意识和行为方式正确行使自己的权利，履行自己的义务。合同法》(下称《合同法》)颁布之前，我们通常所说的“重合同、守信用”就是这一原则的相关内容在合同关系中的体现，诚实信用原则是民法强调的重要基本原则之一，所谓诚实信用，其本意是要求按照市场制度的互惠行事。在缔约时，诚实并不欺诈;在缔约后，守信用并自觉履行。如果说任何自由都是受制约的自由，那么诚实信用将是题中之义。然而，市场经济的复杂性和多变性昭示：无论法律多么严谨，也无法限制复杂多变的市场制度中暴露出的种种弊端，总会表现出某种局限性。民法规定该原则，，能主动干预民事活动，调整当事人利益摩擦，使民事法律关系符合正义的要求;另一方面，，填补法律的漏洞。

　　(二) 诚实信用原则历史渊源

　　诚信原则最早出现在罗马法的一般恶意抗辩权中。随着自由资本主义经济的发展，合同自由成为契约的核心原则，《法国民法典》在第1134条规定：“契约应以善意履行”，此处的“善意”即诚实信用，作为当事人意思的补充。19世纪中期以后，个人本位让位于社会本位，《德国民法典》首次将诚信原则作为一项强行性规范规定下来，并扩大到一切债之关系中。而《瑞士民法典》第2条规定的“任何人行使任何权利，或履行义务，均应以诚实信用为之”，使诚信原则成为民法的一条基本原则。随着大陆法系中“帝王条款”确定的同时，诚信原则也在英美法系“法官造法”的过程中发挥作用，成为“掌握在法官手中的衡平法”,[2]现有四种比较普遍的学说：

　　第一，“语意说”，即对民事活动的参加者不进行任何欺诈、恪守信用的要求。[3]

　　第二，“一般条款说”，认为诚实信用原则是具有强制性效力的一般条款。[4]

　　第三，“立法者意志说”，主张诚实信用原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益和社会利益平衡的立法者意志，其中 徐国栋先生认为作为立法者意志的诚实信用体现在两个方面：一者要求民事主体有良好的行为，谓之“客观诚信”;一者要求民事主体具有毋害他人的内心意识，谓之“主观诚信”。[5]

　　第四，“双重功能说”，它具有法律调整和道德调整的双重功能。 梁慧星先生认为诚实信用原则的本质表现在三个方面：市场经济的道得准则，旨在谋求利益之公平;道德准则的法律化，具有法律调节和道德调节的双重功能;实质在于授予法官自由裁量权，意味着司法活动的创造性和能动性。[6]

　　诚实信用作为市场交易中的一种道德要求，起初是以商业习惯的形式存在。它要求人们在市场活动中讲求信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。[7]长期以来诚实信用是作为成文法的补充而对民法关系起着某种调整作用的。而它作为民法基本原则的地位之奠定，乃是人类法哲学不断发展和立法技术日益成熟的结果。概括而言，诚信原则在民法中的发展经历了罗马法、近代民法和现代民法三个阶段。[8]

　　1、罗马法阶段

　　诚实信用作为道德领域的规范植入法律的做法始于罗马法，随着罗马商品经济的充分发展，罗马法中发展起了诚信契约和诚信诉讼。相对于严正契约而言，诚信契约要求债务人不但要承担契约规定的义务，而且要依诚实信用承担善意、诚实的补充义务。可见，罗马法的诚实信用虽被限制在债法的领域内，但作为现代民法中诚信原则的两个方面──诚信要求和自由裁量权，均已萌发于其中。

　　2、近代民法阶段

　　从欧洲近代史上的法典编篡运动到德国民法典的制订，为诚实信用原则发展的近代民法阶段。在这一时期在绝对主义的认识论和形而上学的哲学基础影响下，绝对严格规则主义的立法方式占据主导地位。由于立法者对法律规范详尽性、安定性的机械追求，法官的自由裁量权被剥夺殆尽。但不容否认，这一时期的成文法，如法国民法典等均明文规定了诚信条款，这一进步，为诚信原则在现代民法中的发展奠定了立法基础。

　　3、现代民法阶段

　　二十世纪以来， 越来越深刻的对绝对严格规则主义立法缺陷的认识，迫使人们开始普遍认同成文法自身所固有的局限性和司法活动的能动性，于是在立法中体现了严格规则和自由裁量相结合的主张。此外，随着工业技术的飞速发展，个人本位思想逐渐转变为社会本位思潮，故而人类道德与法律相互渗透的趋势不断加强。在这一背景下，诚实信用所代表的道德内涵及作为一般条款的工具意义得到了立法的高度认同。1907年，瑞士民法典在第2 条中体现了如下规定：“任何人都必须诚实、信用地行使权利和履行其义务。”这条规定第一次把诚实信用原则作为基本原则在法典中加以规定，以默示的方式授予了法官自由裁量权，同时，也开创性地把诚实信用原则扩张到及于一切民法关系——权利的行使和义务的履行。这种适应了现代社会需要的立法方式随后即被大陆法系各国所纷纷仿效。诚实信用原则遂获得了空前的发展，其在民法体系中的地位不断提高，至今被公认为民法中的“帝王条款”。

　　我们可以看到，诚实信用原则自被罗马法植入法律后至今，其适用范围逐步扩大，不仅适用于契约的订立、债的履行，更及至一切权利的行使和义务的履行。其性质亦由补充当事人意思的任意性规范，转变为当事人不能以约定排除其适用，。究其本质，在于诚实信用原则由于将道德规范与法律规范合为一体，而兼具了法律调节和道德调节的双重功能，使得法律条文具有极大的弹性。[9]同时，诚实信用原则的发展演进始终伴随于人类立法实践中严格规则与自由裁量的较量，并在二者的相互妥协和融合中被赋予了克服成文法局限性的工具意义。

　　二、诚实信用原则在我国的确立及发展

　　我国关于诚信原则的立法最早见于1986年《民法通则》第4条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”，确立了其民法基本原则的地位。而诸如《反不正当竞争法》第2条、《票据法》第10条、《保险法》第30条以及《合同法》第6条中均有关于诚信原则的一般规定，用语与《民法通则》大同小异，都是非常抽象、不确定，。：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”，从而为包括合同行为在内的一切民事行为确立了诚实信用的原则。

　　司法实践中这一原则也被广泛地应用。 1999年3月15日全国人民代表大会九届二次会议通过并于 ：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用”。这不仅将诚实信用原则确立为本法的基本原则，同时还将这一原则确定为合同履行过程中的基本原则，显见诚实信用原则在《合同法》中的重要地位和作用。

　　(一) 合同的订立阶段

　　首先必须区分合同的订立和合同的成立。在合同的订立阶段合同还没有成立，即合同的订立并不意味着合同的成立，只有经过要约和承诺这两个环节，才最终表示着合同的成立。既然两者的开始时间不同，因此产生的法律后果也就不一样：在合同订立阶段负有的是忠实、诚实守信、相互照顾和协助的允若的义务，一旦违反上述义务将要承担缔约过失的责任;而合同成立后不履行上述义务则要承担违约责任，这是两者的根本区别。缔约过失责任是由德国学者耶林于1861年提出来的，指的是在合同的订立阶段中，一方因违背诚实信用原则而产生的义务而导致另一方的信赖利益遭到损失而承担的责任。它的构成要件包括：

　　1、时间必须发生在合同的订立过程中。只有合同没有成立或虽然已经成立但被确认为无效或是被撤消才有可能承担此责任，其他的则要承担违约或是侵权责任。

　　2、必须有一方违背了诚实信用原则所应承担的义务。合同法第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

　　(1)借订立合同，恶意进行磋商;

　　(2)意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;

　　(3)其他违背诚实信用原则的行为”。如泄露或不正当地使用商业秘密。

　　在实践中还有一些是违反了相关法律的规定导致合同被撤消或合同无效的，违反有效要约和要约邀请，违反初步协议和许诺的也应当承担缔约过失责任。

　　3、有信赖利益的损失：信赖利益是缔约相对人因相信合同会有效成立而付出的费用或者直接财产的减少，不包括履行利益。

　　(二) 合同订立后至履行阶段

　　合同订立后，同时也没有违反法律法规，那么此合同就成立生效了，就受到合同法和相关法律的保护，对双方当事人产生拘束力，这种拘束力的内容包括两方面：当事人应该遵守彼此的信约;当事人不能擅自变更解除合同。

　　笔者写到此时，对于合同履行的感触颇深。前段时间热播的电视剧《乔家大院》有这样一副场景：主人翁乔东家因为自家分店的油质量有杂质而承诺全部回收，并且以低于市价的优惠价格作为赔偿出售给广大顾客。很多同行都认为他这样做不值得，但他却说出了他经商的祖训和原则：义、信、利!在他的思想里，排在第一位的是“义信”而不是“利”，他没有像别的商人那样见利忘义。在他的带动下确立起一个行业习惯：油中不搀杂质!简简单单的“义、信、利”三个字给我们的触动是多大呀!正是由于他有着如此的经商原则，才有了以后的汇通天下，成为了中国历史上的一大伟人，商界的一大英才!先人既能如此，现代人就应该更好的去继承和发展。合同法对合同的履行做了详尽的规定。根据合同法第60条的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质，目的和交易习惯履行通知协助保密等义务。

　　总之合同法的规定是从诚实信用原则、效率、有利于经济的发展和促成交易的成功为出发点，使双方的权益都得到保证。

　　(三) 合同履行后的变更和解除

　　当双方当事人对彼此间的权利和义务需要变更时，应该按照通常的交易习惯及商业惯例，遵循诚实信用的原则去执行，不能以自己掌握了先进的技术规范的优势去欺诈，强迫对方接受不平等的条件。当合同履行完毕后或由于不可抗力，情势变更后，任何一方都要遵守保密忠实义务，不能泄露其所知的商业秘密或是技术、经营信息、客户名单。我国合同法43条规定：“当事人在订立合同的过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任”。同样我国《反不正当竞争法》也有相关的规定。

　　三、诚实信用原则的功能及适用中存在的问题

　　(一)诚实信用原则的功能

　　诚实信用原则在我国法律上的发展也是一个循序渐进的过程，它为什么能够不断地被提倡和重视，被人们称为“帝王条款”呢?主要因为它具有以下功能：

　　首先：它作为一种道德规范，可以弘扬中华民族的传统美德，对人们的民事行为有一定的道德约束。在常人看来法律规范的要求相对于道德规范更高，其实则不然，其混淆了法律的执行力和法律的底线标准，法律的底线通常是对那些比较常见而且危害性较大、后果严重的行为加以规定，而道德的标准和范围都要高于法律，因此合同法确定这一原则对人们已经提出了较高的道德要求。这样可以更好地继承和发展中国的优良传统，中国自古以来就是礼仪之邦，提倡诚实守信，以诚待人，童馊无欺。合同法的总则就规定了此原则，也是对我国传统道德的肯定，同时对商业的发展也具有重要的意义，它为交易的弱方提供了法律上的保障，使得双方尽可能的向着平等的方向发展，在行使权利和履行义务时双方的利益得到兼顾，从而使整个社会经济和谐发展、社会更加稳定。

　　其次：诚实信用原则又是一种法律规范，可以保障交易的顺利进行。它作为民法的基本原则而存在，而且在《合同法》中已通过具体的法律条文表现出来。《合同法》第6条规定：“当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则”。为什么要将“诚实信用”作为法律规范写进合同法呢?本人认为：最根本是因为法律具有强制力。“诚实信用作为法律原则是将道德准则法律化，而使其具有法律拘束力”，[10]它所代表的广大人民的利益体现国家意志，一旦违反就会受到制裁，包括刑事、民事、行政责任。这样诚实信用原则才能落到实处而不会像空中楼阁光有虚伪的外表而缺乏实际的内容，也就失去了设立该原则的初衷。正是因为它是一种法律规则才使的他的道德规范的作用得以保证，同时也会进一步地使人们提高道德意识，所以诚实信用原则具有的这两方面特性是相辅相成，不可分割的。

　　再次：诚实信用原则可以弥补法律的漏洞，以其进行法律审判。马克思主义唯物辨证法认为：物质决定意识，经济基础决定上层建筑，而法律作为上层建筑的一部分毫无疑问要受到经济基础的约束。当经济基础发生改变时法律也会随之变化，因此法律的制定总是落后于社会实践，特别是在经济飞速发展的今天，这就决定了法律条文会落后于经济的发展。又因为法律要保持其严肃性、权威性和稳定性，不能朝令夕改，因此就有必要用一种总括性的规则来弥补其中的不足，法律基本原则便应运而生。当然诚实信用原则也不例外，它也具备基本原则的特点和功能，可以弥补法律上的不足和漏洞。虽然会出现法律上的没有规定的情形，但是并没有脱离立法者当时立法的精神，其法律宗旨并没有改变，只是形式发生了变化。正应了那句名言：以不变应万变!所以司法者进行审判仲裁时可以根据该原则对纷繁复杂的案情进行判断，不会因为法律没有规定而拒当事人于法庭之外，从而使当事人的利益得到维护实现法律的正义和公平，让法律的天平得以展现在公众面前。

　　最后：诚实信用原则可以解释合同，还合同应有的原意。在当今社会能懂得法律的人还是有限的，还有众多的人需要接受法律教育，这是一个长远的规划，但人们在日常的生活中却时刻在发生着法律行为：买卖货物，签订合同等。当发生合同纠纷时并不一定具有书面证据或该证据不能反映合同当事人签订合同时的目的，这时裁判者就可以根据诚实信用原则考虑合同的性质和目的后来处理案件，以合同签约地的习惯等探求出当事人的真实意思，正确、合理地解释合同，从而真实地反映出合同的真谛。

　　(二)诚实信用原则在适用中存在的问题

　　以上都是诚实信用的作用和功能，这只是从理论上进行分析得出的一种应然状态，而实践中该原则的执行和实施还存在一些问题，具体体现在以下方面：

　　1、 人们诚实信用原则的意识比较薄弱，缺乏对该原则的重视。在我们的身边经常听到看到这样的事例：在商业活动中，和你签订合同的公司具备各种执照、多种资质、资金雄厚，但实则是“皮包公司”。当对方应该履行其义务时，你却被告知其已负债累累，面临破产或该公司突然消失了，去工商机关查询被告知根本就不存在此公司，其办公的地方早已人去楼空，受害者留下的只有失望、悲伤和心酸。最近本人也经常收到关于在哪消费过需从信用卡里扣除一定的钱款的短信，初看起来很荒唐了，但是听了身边有此类上当受骗的事后又产生了一些深思。通过这种欺诈行为获取别人的辛勤劳动所得，把自己的幸福快乐建立在他人的痛苦之上，试问于心何忍?前段时间报纸媒体曾报道：一患者在医院治疗期间所花费的住院治疗费为550万元，刚看这则新闻就是这个数字比较吸引人：550万?但继续看下去的时候是一阵疑惑和愤怒。疑惑的是一个人一天输血94次，稍微有些医学常识的人就知道那是不可能的，但事实却发生在医院，医院是救死扶伤、是为患者解除痛苦还人们以健康的地方。医者父母心啊!这样做不是为了减少患者的痛苦而是为了自身的金钱利益从而不惜加重病人及家属的负担，使他们倍受身体和精神折磨，试问在他们的心里还有“医德”二字吗?还有基本的诚实信用道德吗?长久下去，人们就无法彼此信任，人与人之间连最基本的信任都没有了，交易怎样进行，商业如何发展，社会又如何和谐稳定?因此很有必要加强人们的道德观念，增强诚信意识。

　　2、 司法过程中滥用诚实信用原则。该原则在设立的时候是为了弥补法律条文的不足，从而达到补充的效果。徐国栋先生曾指出“诚信原则产生法官进行衡平性司法活动的权利”，[11]法官如何适用诚实信用原则进行创造性司法活动，是诚实信用原则的适用的核心。但在司法实践中由于司法队伍人员的素质差次不齐，对合同不能从其应有的意义去解释，最后导致合同当事人的利益得不到公正合理的处理，大致表现在以下两方面：一、应该适用而不适用，即消极适用;二、司法机关的积极适用。为了把握好这个尺度，可以确立该原则的适用条件：

　　(1)在处理相关案件时没有法律的明确规定。之所以确立诚实信用原则就是为了解决当法律没有明确规定时，法官可以根据该原则去理解和处理案件，是法官发挥主观能动性进行创法的一个过程，从而使成文法的弊端得以完善。当相关条文对案件有规定时，法官应依法审理，坚持贯彻我国的法制路线，做到：有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。只有这样依法办事，才能做到以事实为依据，以法律为准绳，才能说服当事人，正确的处理案情。

　　(2)案件的隐性违法。即案件表面上是合乎法律的规定，但实质上却是违法的即以合法形式掩盖非法目的。当法官遇到此类案情时就应该透过表面现象看清其本质，不能直接的按照法律规定去处理，否则只会达到形式上的正义，而牺牲了实质上的公平，当事人的合法权益不能得到维护。

　　(3)以公平正义为最终目标。当适用诚实信用原则时应本着“司法为民”的思想，以实现法律的公平为准则，只有这样案件的处理才会沿着正确的方向前进，可见诚实信用原则为我们指明了方向，起到了指南针的作用。[12]

　　3、 执法力度不够，不能使判决得到有效的落实。在民事案件审理过程中，有许多当事人通过诉讼取得了胜诉判决，但判决上载明的权利只能停留在书面上，并没有落到实处。怎样把这个“打白条”变为实在的物质和利益是决定该原则发挥功效的关键。当一方违背了这项原则时便受到法律的制裁，就会使其牢记教训，并引以为戒，在以后的合同中就会遵守承诺。反之就会起到纵容的反面效应，因为违约方并没有因为违约而付出实质性的代价，法律的强制性权威性并没有表现出来，违背了法律保障公正正义的目的，使诉讼最后一道保护程序形同虚设。

　　四、如何使诚实信用原则得到贯彻执行

　　为了使诚实信用原则发挥它的作用，维护交易秩序，保障合同的执行，衡平利益冲突，解释合同及促进审判的进程，应该在以下方面努力：

　　第一，强化人们的诚实信用观念。从道德上给予强化，宣传，不能以经济的发展来使道德，伦理沦丧，应使这种思想扎根于人们的心中，树立起“讲诚实，守信用“的良好道德风尚。在交易的过程中，行业里建立起诚实信用体系，政府相关部门也应投身进来，对信用度高、消费者反映好的企业给予表彰、鼓励。同时对那些失信不守允诺的企业给予警告处分，吊销其执照或给予其他的行政处罚或经济处罚，情节严重的移交相关司法部门追究其刑事责任。

　　第二，加强法制建设，进行普法教育，加大执法的力度。为了实现法治社会这个宏伟目标，必须让更多的人懂法、学法、知法。只有这样才会更好地守法，才知道在进行民事活动的时候应该遵守诚实信用原则，否则将会承担法律责任。同时也让受损的一方知晓当其权益受到侵害时还可以拿起法律武器去保护自己的利益，同侵害方进行斗争，而不是通过其他极端的方式去寻求公平。当判决生效就应该彻底地贯彻和执行，确实地保障受害人的权益。

　　第三，建立起健全的市场监督制度。我国的市场经济是具有中国特色的法制经济，没有法制的经济是不完善的，因为市场具有自身的缺陷：自发性、盲目性、滞后性，所以就很有必要利用国家的宏观调控手段对经济进行指导、调控。这些手段包括经济手段，法律手段，行政手段。此外还包括最重要的市场监督制度，若从当事人订立合同时起就对合同进行备案，在合同履行过程中监督其履行情况，合同终止后当事人提起诉讼也可以加入进来充当诉讼第三人的身份，对纠纷的解决也有一定的帮助。从合同的开始至终止全程监督，保证诚实信用原则在合同中的贯彻和执行。

　　第四，加强司法队伍的建设，提高司法人员的法律素养和素质。诚实信用原则的设立就是为了弥补成文法上的不足，给法官发挥自身能力的空间，同时也是让法官充分地运用平时积累的法律审判经验，对法律背后精神的理解，把握好法律的解释标准，恰当地去应用具体的法律条文进行审判，因此司法队伍的建设关系到整个法律的形象，一项好的司法制度没有很好的去贯彻和执行，那么这项制度就体现不出它的优越性。司法队伍的素养高了，司法腐败的现象也就会更少了，当法官去面对案件时就会准确的理解和解释合同条款，正确地运用诚实信用原则去创法性地审判。这样该原则就能充分地展现出它的功能和优点，也就符合了立法者设立该原则的意图。

　　结束语

　　总之，信用是一个国家经济繁荣和社会发展的基础，也是市场经济秩序的基本内容。整治经济秩序，重塑社会信用不仅需要强化诚信观念，而且要建立长期、稳定的市场监管法律体系，因此诚实信用原则在合同法中具有举足轻重的地位，它事关整个合同法的贯彻和执行。诚实信用的贯彻和执行将更加有利于整个经济的快速发展，有利于加深人与人之间的相互信任合作关系，有利于更好的全面建设人文、和谐社会!