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代位权诉讼实务问题

发布时间：2019-08-21 17:29:15

代位权诉讼实务问题

　　《合同法》第七十三条规定的内容首次在我国大陆确立了代位权诉讼制度，即当债务人怠于行使其对次债务人享有的债权，因而损害债权人的债权利益时，，使该债权的利益直接归于债权人。这一债的保全制度的确立，为债权人有效实现其权利增加了一个合法途径，对保障债权利益、维护交易安全有着重要的意义。

　　代位权诉讼在其他国家和地区虽然早有法律规定，但所涉的很多具体法律问题，诸如管辖协议与代位权的关系、各方当事人的权利限制、债务人在代位权诉讼中的地位等，仍有不少争论。由于代位权诉讼在我国大陆民商事诉讼中属于新生事物，其实践经验的缺乏使有关问题的矛盾尚不能充分暴露，所以必然引致理论研究素材的贫乏和更多的意见分歧。

　　笔者认为，对代位权诉讼的研究、立法和实践，首先要注意发挥综合的诉讼效益，即既要有效地实现债的保全，;二是既要保障债权人的利益，又要充分保障债务人和次债务人的合法权利;三是要注意从实际出发，对各种理论观点进行选择适用，并可以对传统理论作适当突破。例如，，理论界普遍认为债权人行使代位权的得益应首先归于债务人，而《解释(一)》第二十条则规定由次债务人直接向债权人履行清偿义务，显然没有囿于此前的理论通说。该条规定使债权人在成功行使代位权后即能获得偿付，不必再次向债务人提出请求，减少了诉累，提高了诉讼效率，而对债务人、次债务人的利益也没有实质上的损害。本着上述原则，本文仅从诉讼实务的角度出发，对代位权诉讼涉及的几个问题作初步探讨，以促进该类纠纷案件的正确审理。

　　一、代位权诉讼与协议管辖、协议仲裁的关系

　　《解释(一)》第十四条规定代位权诉讼由被告，。由于该条规定的不是专属管辖，以及代位权诉讼的特殊性，所以当事人之间存在管辖、仲裁协议时，仍有必要研究该协议对代位权是否具有影响，确定代位权案件的管辖。

　　(一)债权人与债务人之间的管辖、仲裁协议

　　由于债权人行使代位权时，并不是起诉债务人，而是直接起诉次债务人，其实体权利指向次债务人而非债务人。债务人虽有可能以第三人的身份参加代位权诉讼，但对债权人不承担实体义务。所以债权人与债务人之间有关管辖的约定，因双方未有实体权利的请求而不对代位权诉讼产生影响。

　　当债权人、债务人双方之间有实体请求发生时，例如债权人提起代位权诉讼的同时，又起诉债务人，或者债务人起诉债权人的，债权人、债务人之间的纠纷案件应按管辖、仲裁协议处理，。但按《解释(一)》第十五条规定的内容及原则，，以等待债权人、债务人之间的诉讼(或仲裁)案件结果，以确定债权人主张的权利是否成立、债权数额多少等情况，才能继续审理代位权案件。

　　(二)债权人、次债务人之间能否订立管辖协议、仲裁协议

　　因债权人与次债务之间没有直接的合同关系，而《民事诉讼法》第二十五条规定的管辖协议是专指在合同双方当事人之间订立的，所以债权人与次债务人订立管辖协议没有法律依据和合同基础。另一方面，，该类纠纷目前还不属于仲裁机构的受理范围，所以债权人与次债务人即使在协商过程中订立仲裁协议，也是没有法律效力的。

　　(三)债务人与次债务人的管辖、仲裁协议

　　有不少研究者认为债务人与次债务人的管辖、仲裁协议对代位权诉讼没有影响，主要的理由是债权人与次债务人之间没有合同关系，不是参与管辖、仲裁协议的主体，不应受该类协议的约束。

　　本文持相反的观点。首先，应注意到债权人与次债务人之间虽然没有直接的合同关系，但债权人之所以能提起代位权诉讼，也往往是基于债务人与次债务人之间的合同关系，所以债权人在代位权诉讼中也应受到该合同内容的约束;第二，次债务人没有及时履行对债务人的债务，只构成违约，;第三、债权人提起代位权诉讼实际上是取代了债务人的地位，对债务人的诉讼权利带来一定的限制，但不能因此剥夺次债务人在程序上或实体上的权利;第四、《解释(一)》第十八条第一款规定次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张，那么次债务人据管辖、仲裁协议提出异议时，实质上是主张程序方面的抗辩权，应得到支持。因此，在代位权诉讼开始之前，债务人与次债务人订立的管辖、仲裁协议应该有效，并且对代位权诉讼的管辖构成影响。具体情况分别如下：

　　1、立案审查时，如发现债务人与次债务人有管辖协议，;如有仲裁协议，应告知其不能提起代位权诉讼，坚持起诉的可裁定不予受理。

　　2、、仲裁协议而受理代位权诉讼的，如次债务人在答辩期内提出管辖异议，，或者据仲裁协议驳回起诉。