论侵害生命权之损害赔偿

人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿解释》)对侵害生命权的损害赔偿问题作了较为详尽的规定。该解释在此问题上所采立场与以往立法和司法解释似有较大不同，其实施效果也备受争议。，更被视为“城乡二元歧视”的又一体现，招来了“同命不同价”的疑问甚至指责。值此之时，有必要对生命权的内涵及其受侵犯后的损害赔偿问题予以整理探究，辨明条理，清晰方略。

　　一、生命权

　　作为民法上具体人格权之一的所谓生命权，乃是以生命安全的利益为内容的权利。它首先在诸如法国的《人权宣言》、美国的《独立宣言》等宪法性文件中得到确认，随后被世界许多国家宪法明确加以规定 [1]。但民法学者间对民法是否应该规定生命权却存有不同的见解。

　　反对者所持主要理由为：其一、“无救济则无权利”，而生命权一经侵害，则受害人民事主体资格即告消亡，再无请求法律救济之能力。法律对生命消逝的爱莫能助说明生命权概念没有存在必要;其二、“日本学者有认生命权为身体权之一部分者，谓生活之身体为身体权成立之要素。身体之保护，当然包括生命之保护在内。盖所谓保护身体，乃谓保护生活之身体，而使生命绝止，系侵害身体之最者故也。” [1]生命保护为身体保护所吸收，自然没有独立存在之必要了。

　　但上述理由均无法承受如下反驳：第一，身体权尚且可以作为一项具体的权利而受到民法的保护，那么生命法益作为更高的人格利益更应上升为权利受到民法的保护。此乃举轻明重法理之使然。并且，“人格权之为权利，不以受侵害时得由被害人请求损害赔偿为必要。” [2]第二，生命权也并非完全缺乏救济。在生命遭遇侵权威胁时，主体可以籍生命权要求消除危险或排除妨害。另外，在本文后面还要讲到的生命侵权损害赔偿继承主义的理论构造中，受害人正是基于自己的生命权遭受侵犯而要求损害赔偿的。如果否认生命权的民事权利属性，则继承主义无立锥之地。第三，生命权和身体权有着明显区别——从理论上讲，即使受害人身体权遭受极大侵害以致命悬一线，但只要死亡尚未发生，便不能认为其生命权遭受了侵犯。当然，在实务中，侵犯身体权与侵犯生命权常常彼此交织，需要相当的专业素养和经验积累才能分割清楚。

　　现在学界通说认为生命权是一项独立的人格权。具体说来，其内容包括：

　　第一、生命享有权。所谓生命享有权就是生命权人有权享有自己的生命利益。生命权人只有享有生命，才能作为一个主体在社会中生存并与他人交往。

　　第二、生命维护权。所谓生命维护权，包括生命权人对生命利益享有的消极维护权以及在遭受侵害时享有的积极防御权，它们都是基于生命权人对生命利益的有限支配性而产生的权利。正是因为生命权人享有生命维护权，所以，在其权利遭受侵害或面临危险时，权利人可以请求排除妨害、消除危险。与生命享有权不同，生命维护权是一种防御性的权利，它存在的目的主要是保护生命的安全，而非赋予其积极使用的全能。

　　第三、生命利益的有限的支配性。生命权中所说的支配，实际上就是对生命利益的维护以及在特殊情况下对生命利益的决定权。并且这种支配全能必须在法律或者社会习惯可以接受的范围内进行。 [2]

　　二、“同命不同价”?

　　人类社会自产生伊始，就发明了复仇的方式来保护自己和部落人群的生命。“复仇的观念和习惯，在古代社会及原始社会中极为普遍。……特别是族人被人杀死，或因伤重而死，报仇的责任全落在死者的族人身上，更是责无旁贷，义不容辞了。报仇可说是一种神圣的义务。” [3]大体来看，来自他人的对生命的侵害可分为两种，一种来自氏族之外，一来自氏族内部的其他氏族成员。前者会招致被害方所属氏族同仇敌忾的血亲复仇，而后者则因同根而生虽不会引发血亲复仇但可能带来单个复仇 [3]。

　　社会在进步、人智在提升。。“复仇之目的，原为满足愤怒之感情。迨理智进步，改于经济计算下，以获得财资，平解其激情，遂有赎金(Suhngeld)制度，以代复仇。……赎金(Suhnegeld)一语，原亦谓之Busse。中世纪以后，则自由人被杀害时，其赎金谓之Wergeld，其他之赎金始谓为Busse。Wergild之数额主因被害人之国籍而有差异;同一国籍者间，复因身份、年龄、性别，而有不同。妇女之赎金因其缺乏防御能力，且有怀孕能力，原为男子之二倍或三倍，其后则反少于男子。” [4]并且这种赎金(或称赎杀金)还因人之等级高低被加以明细，一个人所享有的赎杀金代表该人所值的价格。如果该人被杀，那么其所享有的赎杀金将被直接支付给其家人。

　　此种“化干戈为玉帛”的做法，不管是被解读为“人类社会为了生存与发展而对自己本性的第一次妥协” [5]还是“复仇制度在法律上的最大转型” [6]，都标刻了人类社会的一个重要进步——它抚慰复仇之心、稳定社会秩序、协调人们“团结一致向前看”以征服强大的自然力而为人类社会的进步奠定丰厚的物质之基。但是此种以金钱来标识人命价值的做法是与当时若干历史条件相适应的——“第一，人类社会还处于物质非常匮乏的时期。因而物质对当时的人们来说，远比人命贵重;第二，已经出现私有财产和商品交换，赔命价成为可能;第三，当时的人类对本身价值的意识还处于比较低的层次,人和物还并没有太大的区别;第四,同态复仇和血亲复仇给社会带来极大的混乱,也造成很大的物质浪费和人们之间更深的仇恨;第五，社会发展产生国家机器，统治阶级需要一个和平的手段来解决人命纠纷，以维护社会稳定。” [7]而随着社会生产力进一步发展，人的价值进一步被发现和被重视，赎金买断人命的做法不再通行。特别是在古代中国，在对人命价值有了更深理解以后，“中国的汉族自古即奉行‘杀人偿命’的观念和做法，没有Wergild(即命价赔偿金，笔者注)的历史记载。” [8]尽管在民间用金钱处理命案的“私了”做法一直存在，尽管中国某些少数民族曾经并且现在也还在一定程度上认可对人的生命本身进行赔偿以免去刑事处罚的做法 [4]，但是对人命本身进行明码标价，在其受侵害后照价赔偿的制度在中国封建史上始终没有被正式确立。不仅如此，以亲友之命换赔偿之金从而与加害人握手言和可被判处“私和罪”。“……父母被人杀死，子孙不告官而私自和解，实非人子之道……亲等愈近愈有报仇的责任，同时私和的罪也就愈重。若是受财私和，贪利忘仇，无骨肉情，其情可恶，自不可恕了，所以处分更重。” [9]

　　这里尤其要提到的是中国古代的“烧埋银”制度。“烧埋银(或烧埋钱)是元朝开始出现的法律制度，后来又为明清两朝在不同程度上继承。其具体内容是指，对枉死者的尸首经官验明，行凶者除按罪判刑外，家属须出烧埋钱予苦主，作为烧埋尸体的费用。这是中国法律史上第一个要求在追究行凶者的刑事责任的同时，还要其承担民事责任的法律制度” [10]。它和以钱偿命的“赎杀金”或“命价银”旨趣迥异。所以《红楼梦》里的贾雨村在胡判“葫芦案”时，在断给冯家“许多烧埋银子”之外还要装神弄鬼、扶鸾请仙得个“薛蟠今已得了无名之病，被冯魂追索已死”的乩批方能“压服口声”， [5]足见烧埋银制度突破了“打了不罚、罚了不打”处断模式，绝非是对人命本身的赔偿。它关注的是“苦主”(被害人家属)的利益，“不但使得对犯罪的刑事处罚达成了报仇雪恨的心愿，精神上得到了安慰，由于亲人死去而遭受的物质损害也得到了一定程度的补偿。” [11]

　　简要梳理完毕人类历史上对侵害生命的处断措施，我们可以获致这样的印象：以金钱砝码衡量人命价值、对人命本身进行赔偿的做法是人类历史上比较古旧的生命侵权责任承担方式。生产力越发达、社会越进步，人就越会被发现，人命就越不可能以金钱价值来衡量，对人命本身进行赔偿的责任方式就会越罕见乃至逐渐走向消亡。随着人类逐渐启蒙，自由、独立观念深入人心，生命无价，生命不再是某个集体的附庸等意识日益蓬勃，民法更不可能要求加害人对其所侵犯的生命本身进行赔偿。当历史的车轮已然进入二十一世纪的时候，重新提出“命价赔偿”，以同样遇难却获得不同赔偿来推断出“同命不同价”的结论，是一种完完全全的误导。所谓“近世之个人主义，不认以近亲被杀一事之本身为理由之损害赔偿请求权” [12]，其原因亦在于此。

　　侵害生命权须负民事赔偿责任，是几乎所有法治国家都予以认可的。但这个赔偿不是对生命本身进行的所谓“命价赔偿”。于此必须进一步指出：

　　(1)人格权是非财产性权利，人格权所体现之人格利益与财产权所体现之财产利益的重大区别就在于前者不可以用金钱来计算价值，而后者则可 [6]。人格权受到侵害以后无法采取等价补偿的方式来进行赔偿。当自然人遭受人身伤害时，法律所提供的救济绝对不是将健康、身体等人格权利折算成金钱、计量出损失范围后的补足。质言之，侵权法上对健康、身体等人格权提供的赔偿也不是所谓的“健康价”、“身体价”，而是为着恢复健康等人身权利所支出的费用(医疗费)、误工费用、因身体受损增加的生活上必要支出以及因丧失劳动能力导致的收入损失乃至对精神痛苦的抚慰。

　　(2)民事法律关系乃具有权利能力的民事主体之间的权利义务关系，所以，民法无必要也无可能作出对死者进行赔偿的制度安排。但是，个体生命的出现和陨落都不是不关他人的自生自灭。在马克思看来，“人的本质并不是单个人所固有的抽象物。在其现实性上，它是一切社会关系的总和” [13]。死者的逝去必然要撕裂其生前所处的社会关系的某些环节。世俗的民法几乎不能再对死者提供什么救济，但却关注这些被撕裂的社会关系之环所蕴藉的尘世的利益。事实上，“人的最高利益——生命，其在侵权行为法上的意义是很小的;致人死亡的后果都是由另外一些人承担的，如近亲属、生活伴侣、雇佣人或交易伙伴” [13]。所以，死亡赔偿制度设置的真实内涵，是从上述人等(近亲属、生活伴侣等)的角度来分析他们中的哪些人可以就哪些损失主张权利。“在这里必须区分两种损害形态，即以纯粹经济损失形式出现的反作用于第三人(如因失去扶养人、失去雇员的损失)的损失和作为‘直接’损失形态出现的因丧失亲人的悲痛而导致的本人健康的损害。” [14]故而，死亡赔偿的多少应视第三人因此而受有的损害大小来定，而不应是基于生命本身的所谓“价值”。

　　人命本身在侵权法上得不到赔偿的现实可能刺痛部分学者的心。有论者曾对死亡赔偿项目逐一进行因果关系的剥离，得出没有一项是对死者人命本身进行救济的结论(也即没有“命价赔偿”)，并进而感慨生命权“实际上成为一种空权利” [15]。其实，前文已经述及，生命权不是“空筒”权利;“命价赔偿”之不可能性，前文亦已讨论。以民法不设“人命赔偿”便怀疑法律对生命权的保护力度者，可能忽略了另外一个现实：正因生命如此宝贵，侵犯生命的行为被认为同时构成对国家及社会秩序、对国家保护公民生命权义务的极大侵犯和挑战，冲而受到公法特别是刑法的制裁。承认民法对生命权救济的局限，既是一种理智的清醒，也是对生命的谦逊和尊重——生命的不可挽回性及终局意义上的不可救济性正是生命高贵的表现之一，也是其高居法律价值金字塔之巅的原因之一 [7]。

　　三、问题与主义

　　(一)关涉死亡赔偿请求权基础及赔偿范围的两种“主义”

　　死亡赔偿制度真正要救济的是因受害死亡事件而受到利益影响的第三人。那么该第三人损害赔偿请求权的基础是什么呢?

　　大致可将学者对此问题的主张分为两派：一为“继承主义”，二为“固有受害主义”。

　　继承主义的要义在于：第一，先认可加害人与受害人之间成立损害赔偿关系，受害人获得对加害人的损害赔偿请求权;第二，该损害赔偿请求权因受害人的死亡而由其继承人继承。此派学说下又有若干分说：

　　1、间隙取得请求权说。被害人从受致命伤到其生命丧失之时，理论上总有一个或长或短的间隙，在这个间隙中，被害人是有民事权利能力的，故可取得损害赔偿请求权。他死亡之后其请求损害赔偿的权利可以依继承转移给其继承人，。

　　2、民事权利能力转化说。认为民事权利能力由存在到不存在，有一个转化的过程，在这个过程中产生损害赔偿请求权。

　　3、加害人赔偿义务说。认为加害人的赔偿义务不因被害人死亡而消灭，所以被害人得受赔偿的地位当然由其继承人继承。

　　4、极限概念说。认为可把生命侵害作为身体侵害的极限概念，虽然二者在概念上必须严格区别，但在计算损害赔偿额时，无限大的身体侵害产生的损害程度与生命侵害产生的损害相比其差别是无限小的，实际上可以忽略不计。

　　5、死者人格存续说。认为损害赔偿请求权随生命消亡没有根据，主张在赔偿请求权的限度内，将被害人视为法律观念的权利主体，使其人格存续。

　　6、同一人格继承说，认为继承人与被继承人系纵向联系的系列人格，继承的对象并非被继承人的权利和义务，实则被继承人的人格或法律上之地位。

　　与“继承主义”相对立的是“固有损害主义”。其要义在于：第一，逝者民事主体资格消灭，与加害人之间亦不能成立生命侵权损害赔偿关系，无必要也无可能再对加害人主张损害赔偿;第二，民法直接关注的是“死亡后果的承担者”，即因受害人的去世而遭受了现世损失的第三人。民法需要做的事情是在受损失的第三人和侵权人之间架起损害赔偿关系的桥梁。固有损害主义也有若干分说：

　　1、双重直接受害人说。认为在侵害生命权的法律关系中，存在双重的直接受害人，死者是丧失生命的直接受害人，其近亲属是侵害生命造成财产损失的直接受害人，这两重直接受害人享有一个共同的损害赔偿请求权。当一个直接受害人死亡后，另一个直接受害人直接享有该损害赔偿请求权，因而加害人的赔偿义务并未发生任何变化，只是向仅存的直接受害人履行赔偿义务而已。

　　2、死者近亲属直接受害说。该说认为死者近亲属所享有的损害赔偿请求权来源于其自身权利遭到侵害而受有损失的事实。侵害生命权的行为在使生命权人丧失生命的同时，正好破坏了正常的亲属身份关系，直接侵害了死者近亲属的身份权，造成其精神损害和亲属身份利益的丧失，从而应承担相应的民事责任 [8]。

　　从理论上看，继承主义无法回答的一个难题便是：受害人不死，难谓生命权已受侵犯，生命侵权损害赔偿关系无由成立;受害人已死，其民事主体资格丧失，生命侵权损害赔偿关系亦无由成立。“间隙取得请求权说”也好，“权利能力转化说”也好，都会出现被日本判例所嘲笑过的“死前亦死，死后又死”的尴尬。其他诸说里，“加害人赔偿义务说”割裂了权利义务的相对性，无法圆释何以“加害人的赔偿义务不因被害人死亡而消灭”。“极限概念说”抹煞了生命权和身体权的区别，给人以偷梁换柱之感。“死者人格存续说”纯属法律拟制，不足服人。“同一人格继承说”则违背了现代继承法的基本理念——继承的对象是权利义务而不是所谓的“人格或法律上之地位”。

　　与继承主义极尽理论雕琢之能事掩饰理论尴尬相比，固有损害主义显得较为自然和顺畅，但也并非完美无暇。“双重直接受害人说”试图引入“共有”的概念来帮助解释，但不能说明何以“两重直接受害人享有一个共同的损害赔偿请求权”——也即共有如何发生，故而仍嫌神秘和生涩。“死者近亲属直接受害说”在中国身份权地位极其微弱的背景下显得有些力不从心。并且，固有损害主义面临的一个重大问题便是：民法怎么让侵权人对受有损失(往往并不是权利受到了侵犯)的第三人负起责任来了?日本民法典起草过程中，横田国臣委员的提案认为，应该承认子女被杀时惋惜悲叹的父母就自己的悲痛提出损害赔偿请求，但问题是父母并不享有让子女活下去的“权利”，于是以“权利侵害”为一般侵权行为构成要件的日本民法便特别设立了日本民法草案原案第732条(现行第711条)以承认受害者近亲属的抚慰金请求权 [9]。王泽鉴先生指出：“就原则而言，第三人就其因被害人死亡而受之损害，欲向加害人请求损害赔偿时，须依第184条关于侵权行为之一般规定。惟此等损害多属财产上之损失，而非特定权利遭受侵害，并多系间接，是否符合一般侵权行为之构成要件，容有疑问。为此，‘民法’乃特设明文，规定特定范围之人就特定类型之损害，得径向加害人请求损害赔偿;是否符合一般侵权行为之构成要件，在所不问。” [16]但何种“特定范围之人”凭什么可“径向加害人请求损害赔偿”?其中涉及到侵权行为法中复杂的因果关系认定和法政策的慎重考量。

　　实际上，不管采继承主义还是固有损害主义，损害赔偿请求权的最终享有者都是因受害人的去世而遭受了现世损失的第三人。二说争论的实际意义不在于争辩死者本人是否真有损害赔偿请求权，而在于对死亡赔偿额度的认定上。

　　根据继承主义，被害人死亡前(瞬间)已取得的赔偿请求权的内容是在相当因果关系的范围内侵权行为发生前后被害人利益状态上的差额。为了准确的计算出该利益差额，又具体化出若干的损害项目。即首先将损害二分为财产损害与非财产损害(精神损害)，再将财产损害细化为积极损害与消极损害。积极损害包括丧葬费、被害人受伤与死亡间的治疗费、看护费、交通费等;而消极损害则是指被害人如果继续生存可以取得的、在其寿终正寝时可由继承人继承的利益，又称可得利益 [10]。有学者也称之为“余命损害” [17]。

　　而根据固有损害主义，第三人就自身固有利益的损害提出的请求项目一般包括丧葬费、扶养费、被害人父母、子女、配偶等近亲属的抚慰金等。 [11]相形之下，依固有损害主义获得的扶养利益损失赔偿和抚慰金赔偿数额一般都要远远低于依继承主义获得的死者余命损害赔偿数额。

　　所以，尽管继承主义有若干理论尴尬，但日本判例“仍旧牢守继承说，恐怕主要是因应死亡赔偿高额化的要求并维持死亡赔偿与伤害赔偿的均衡。在资本主义高度发达的日本，即使普通人的收入也远远超过其个人生活及家务方面的支出。也就说，按继承说可由遗族继承的、正常计算出的被害人可得利益在额度上往往大大高于按固有被害说计算出的遗族的扶养利益。在被害人没有扶养权利人时继承说的优势更显现无遗。” [18]就维持死亡赔偿与伤害赔偿的均衡来讲，判例显然不希望出现“撞伤不如撞死”的道德风险。

　　(二)中国死亡赔偿立法与实践中的“问题”

　　1. “主义” 先行

　　1986年通过的《民法通则》第119条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用;造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”法条没有提到赔偿死者余命收入，据此似可推断我国立法例采纳的是“固有损害主义”。但需注意，“死者生前抚养的人必要的生活费”后紧跟的一个“等”字，大有可观。实际上，立法和司法解释很快突破了《民法通则》119条列举的项目范围：

：“损害赔偿的项目包括：医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾者生活补助费、残疾用具费、丧葬费、死亡补偿费、被扶养人生活费、交通费、住宿费和财产直接损失。”在造成死亡后果的赔偿中增加了 “死亡补偿费”以及“交通费、住宿费和财产直接损失”。

，包括收入损失(明文规定“是指根据死者生前的综合收入水平计算的收入损失”，并给出了计算公式 [12])，医疗、护理费，安抚费(明文规定“是指对死者遗属的精神损失所给予的补偿”)，丧葬费和其他必要的费用(包括寻找尸体、遗属的交通、食宿及误工等合理费用)。可以说，同其前后的若干相关法律、法规及司法解释相比，上述《规定》开列的死亡赔偿项目内容最为丰富，数额也显著增大。

　　1993年2月通过的《产品质量法》第32条规定，因产品质量造成死亡的，并应当支付丧葬费、抚恤费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。看得出，此法没有“死亡补偿费”、“安抚费”，但另外提出了“抚恤费”。：“经营者提供商品和服务，造成消费者和其他受害人死亡的，应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必须的生活费等费用。”此条首次出现了“死亡赔偿金”的概念。2000年7月修正的《产品质量法》第44条改变了原第33条的规定，明定因产品质量造成受害人死亡的，“应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用”;其内容与《消费者权益保护法》中的相关规定如出一辙。

　　上述立法或司法解释中，在死亡赔偿方面突破《民法通则》119条明列内容的赔偿项目先后有：“死亡补偿费”、“交通费、住宿费和财产直接损失”、“收入损失”、“其他必要的费用”、“安抚费”、“抚恤费”和“死亡赔偿金”。对照前后规范，“交通费、住宿费和财产直接损失”与“其他必要费用”性质相同，并且让人易于理解。“安抚费”被明确阐释为“对死者遗属的精神损失所给予的补偿”，“收入损失”则为“根据死者生前的综合收入水平计算的收入损失”，亦无须多做解释。让人费解的是“死亡补偿费”与“死亡赔偿金”。通说认为，“死亡补偿费”和“死亡赔偿金”虽名称不同，但应属同一性质。因为《消费者权益保护法》与《道路交通事故处理办法》对受害人死亡赔偿的结构设计完全一致，均包括“丧葬费”、“被扶养人生活费”，以及“死亡赔偿金”或者“死亡补偿费”。但它们的性质究竟为何?立法和司法解释却又作出了不同的回答：

　　1994年通过的《国家赔偿法》第27条第三项明确规定：“造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工平均工资的二十倍。对死者生前扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。”据此，死亡赔偿金的内涵应该是对受害人收入损失的赔偿。

，死亡赔偿金又被诠释为精神损害抚慰金。该解释第九条规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：(一)致人残疾的，为残疾赔偿金;(二)致人死亡的，为死亡赔偿金;(三)其他损害情形的精神慰抚金。该解释之所以认定死亡赔偿金为精神损害抚慰金，是因为该解释的制定者认为《民法通则》119条系采固有损害主义，而固有损害主义的赔偿项目是不能含有死者收入损失的。 [13]

　　这种“双悬日月照乾坤”的局面终于在2003年得到改变。：“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人家属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失费等其他合理费用。”其第18条还规定了近亲属的精神损害抚慰金的赔偿。这就意味着死亡补偿费无论如何不会是对近亲属的精神损害抚慰金。根据该司法解释起草者的解释，第17条采取的是继承主义 [14]。

　　追溯至此不难发现，除《民法通则》外，其他相关法规或司法解释都规定了“死亡赔偿金”、“死亡补偿金”或“死者收入损失”。可见，上文存疑的《民法通则》第119条中的那个“等”字，应属辞书上所谓“列举未尽”——《民法通则》对赔偿项目是不完全列举，在被扶养人生活费之外是否包括其他赔偿项目，须通过后来的单行民事法律、法规予以补充。所以，《民法通则》第119条也可以被看作采用了继承主义。

　　2.改良了的继承主义

　　然而，现行法中的所谓继承主义，乃是具有中国特色的改良方式。

　　首先，采用继承主义的日本判例在计算死者余命收入损失时，通常以被害人死亡时的收入为基准，乘以被害人剩余的可劳动年限(该年限为67岁与被害人死亡时年龄之间的差额)，计算出其如果生存可能取得的总收入。 [15]日本判例这种以死者生前的个体收入为基准计算出来的赔偿数额，自然会人各有异千差万别。而《人身损害赔偿解释》却以“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”为计算基准，并以20年固定赔偿年限为计算的时间。据说，这种采定型化赔偿和客观计算的方式，“旨在既与过去的法律法规相衔接，又不致因主观计算导致两极分化、贫富悬殊”。 [19]

　　其次，根据继承主义，一般不能再对死者的被扶养人生活费进行规定。被扶养人的生活费是基于固有损害主义而产生的赔偿项目，实际上已被包含在继承丧失说的死者收入损失之中，再作规定就是重复。采继承主义的《人身损害赔偿解释》一方面为与《民法通则》和现行有关立法衔接，仍保留了过去的被抚养人生活费的赔偿，另一方面以分解的方法对继承丧失主义的“收入损失”赔偿作了技术处理，即将“收入损失”分解为“人均可支配收入”及“被扶养人生活费”两个部分。以人均可支配收入为标准计算“死亡赔偿金”，以平均生活费为标准计算“被扶养人生活费”，二者之和大致等于“收入损失”。因此，“分解的结果既体现了继承丧失主义的赔偿理念和标准，又避免了与现行法律、法规相冲突” [20]。

　　3.面对责难

　　一旦民法采用继承主义而将死亡赔偿金定性为“死者收入损失”，就意味着赔偿至少在理论意义上是以“死者”为中心在进行计算——即死亡赔偿的数额是以死者的某个参数为依据来进行衡量的。而这马上会被民间误解其为对死者生命的赔偿——死者就是因为丧失了生命才要求赔偿嘛。所以，以城乡收入分别算定“收入损失”的计算标准所带来的计算结果的巨大反差，自然会引发“同命不同赔”的责难风暴。相形之下，固有损害主义在理论上是以死者的被扶养人、近亲属的实际利益损害为中心进行计算，将其联想为“命价赔偿”不是特别自然。并且，以往扶养费的计算一般参照当地居民生活困难补助标准，所以计算出来的对不同死者的赔偿数额差异往往较小。特别是“死亡赔偿金”被解释为精神损害赔偿而由法官根据具体情况自由裁量，死亡赔偿数额总体上不显悬殊。

　　既然以往采固有损害主义，将死亡赔偿认定为精神损害赔偿没有招致如此责难，那是否意味着我们不如归去、回到从前?

　　高法在较短的时间内断然改弃前见，事出有因。其一，过去依固有损害主义得出的死亡赔偿数额太低，甚至孕育“撞伤不如撞死”的道德风险。新解释虽然不能从根本上遏制这个道德风险(尚需同时发挥刑罚制裁作用)，但至少在很大程度上平衡了死亡赔偿和伤害赔偿的关系;其二，我国法律不支持刑事案件受害人家属提起精神损害赔偿，如果继续坚持将死亡赔偿金解释为精神损害赔偿，就意味着刑事受害人的家属永远不能获得死亡赔偿金。“由于被扶养人生活费以赔偿权利人未成年或没有劳动力又没有生活来源为限，很多情形下，赔偿权利人几乎得不到任何赔偿。显然，这是极不合理、极不公平的，往往导致严重的利益失衡。” [21]相关的刑事立法调整受制于多种因素，很难预期。通过司法解释进行司法调整便成为必要而又必然的选择了。

　　既不能回到过去，是否可以为“收入损失”的计算确定一个整齐划一的标准呢?

　　继承主义背景下的死亡赔偿金对应的就是死者的余命收入损失。个体劳动能力的差异决定了收入差异，这是朴素的平等感情所不能掩盖的客观现实。依据死者劳动能力的价值而做出对死者余命收入损失的判断怎么说也有相当的合理性。反之，对死者余命收入损失进行一刀切的赔偿却找不到合理的解释。以所谓“人命平等”来主张一刀切的“平等”赔偿数额，其逻辑上的舛误已如前述——死亡赔偿绝对不是“命价赔偿”。生命平等在法律上的翻译应是，受害人因其遭受侵犯而产生的财产或非财产损害，均可获得平等的实现矫正正义的机会。简言之，就是使法律视野中程度殊异的各种损害均能获得与其相称的赔偿。一个生命的陨落给其曾处的社会关系带来的裂痕和损伤都是现实的和充满个性的，给第三人带来的损失和伤害亦是现实和充满个性的。死者劳动能力的差异而产生的余命收入损失的差异必然要反映到死亡赔偿金的数额上来。第三人可要求与损害相适应的赔偿，但没有理由攀比损害赔偿的绝对数额。整齐划一的收入损失标准实际上是在分配正义的理念下不顾生命消逝带来的现实损害程度而施行的“社会救灾”。果真如此，就无异于为侵权行为法唱起了挽歌。

　　在这样一个人口流动日趋频繁的时代，在这样一个对城乡二元结构和户籍制度异常敏感的阶段，采继承主义的《人身损害赔偿解释》分别以“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”为基准计算死亡赔偿金的所谓“定型化赔偿和客观计算的方式”，完全可被看作是：不惜违背矫正正义，忽略当今社会城镇居民、农村居民各自相互间的差异而凸现城乡差距;致使死亡赔偿金在城镇居民和农村居民间呈现巨大反差。也许，这才是为“同命不同赔”的谴责声浪推波助澜的原始动力。既然如此，何不还继承主义以本来面目，扎扎实实地以死者生前收入为基准来计算死亡赔偿金的数额呢?毕竟这更加符合法理，毕竟这不会触动那根关于公平的敏感神经。