超期董事所实施的法律行为事实上具有表见代理的效力

　　一、董事的任期对董事会行使权利的影响

　　随着公司经营活动的日趋高度复杂化和专业化,企业所有权与经营权的日趋分离业已成为现代公司制度的重要特征。为了适应这种发展趋势，现代公司的经营决策权的重心已由股东大会转向了董事会。这样，董事的任期则就成了董事会行使经营决策权的前提和基础。我国《公司法》第47和第115条分别对有限公司和股份有限公司的董事任期作出了一模一样的规定：“董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年。董事任期届满，连选可以连任。”不过由于根据我国《公司法》第38条第二款和第103条第二款之规定，只有股东会或股东大会才有权选举新董事代替任期届满的董事。而我国《公司法》又未有选举新董事的股东会或股东大会须在董事任期届满前举行之规定，且由于现实中股东人数众多，股东大会召开的前期准备工作又都较为复杂烦琐，于是常常就造成了选举新董事的股东会或股东大会未能在董事任期届满前举行的情况。

　　于是，一旦董事的任期在股东会或股东大会召开前已届满，任期届满的董事将处于两难的境地：如若随即卸任而去，公司的经营决策机关将形成权力真空，公司及股东将会蒙受的损失不言而喻;而如若超期任职，《公司法》有关超期任职行为效力的立法空白，又会使得与公司交易的第三人和董事自身取得的相关利益，处于一种不确定的状态，交易安全亦无法保障。然而，既然商事活动的主旨在于“效益最大化”，任期届满的董事一般均选择了超期任职直至新董事的产生。故此，对董事超期任职所实施的法律行为的有效性,即有必要给予理论上和实证法上的说明了。

　　自然，本文所论述的董事超期任职所实施的法律行为仅局限于董事在任期内所为的符合民事法律行为的有效要件，仅因任期届满的瑕疵而在现行《公司法》的体制下效力未定的那类行为;至于董事在其任期内也被认为是不符合民事法律行为的有效要件，而在超期任职后仍予为之的那类民事行为，由于其毫无异议的应归于无效，故在此即无论述的必要了。

　　二、关于董事超期任职行为之法律效力的立法比较

　　(一)持肯定态度的立法例

　　1、美国。

　　美国《示范公司法(修订本)》8.05条e项规定：即使董事的任期已终止，但是在他的接班人被选出来并具备合格条件之前或者在董事人数减少之前，他仍应该继续担任。

　　2、日本。

　　《日本商法典》第258条规定：未达到法律或章程规定的董事人数的场合，因任期届满或退任的董事，在新选任的董事就职前仍负有董事的义务。

　　3、韩国。

　　《韩国商法典》第386条第1款规定：董事的人数低于法定人数时，任期已届满的董事行使权利及承担义务至新任董事就任时止。

　　4、法国。

　　《法国商法典》第97—3条：(1986年10月21日第86-1135号法令)董事任期由章程规定，但不得超过6年。除另有规定外，董事可连任。凡违反第97-1条，第97-2条以及本条规定的任命，一律无效，但不导致非法任命的董事参与作出的决议的无效。

　　根据此条规定，法国公司的每一届董事的任期最长为6年，若某一公司章程规定的董事的任期超过6年，则超过的时间因违反规定而无效，这就意味着依据该章程产生的董事在6年后不再具有董事的身份，成为超期董事。但是，不能仅仅因为该董事超期任职而认定其参与作出的决议无效。如果基于本文所讨论的“董事超期任职行为仅局限于董事在任内所为有效，仅因任期届满的瑕疵而在现行《公司法》的体制下效力未定的那类行为”这一研究立论的前提，那么，依据《法国商法典》第97—3条的规定，同样可以认为，其董事超期任职所实施的法律行为也应该是有效的。

　　5、我国台湾地区。

　　我国台湾地区现行最新修正的《公司法》第195条规定：“董事任期不得逾三年。但得连选连任。董事任期届满而不及改选时，延长其执行职务至改选董事就任时为止。”

　　毋容置疑，这些国家或地区的法律都认为在新选任的董事就职以前，任期届满的董事仍应担任董事的职务或承担董事的义务。可见其对董事超期任职的行为都是予以肯认的，顺理成章，董事超期任职所实施的法律行为在这些地方也都是有效的。

　　(二)不予规定的立法例

　　须要说明的是，作为英美法系代表的英国和作为大陆法系代表的德国却没有对这一问题在立法上予以规定。究其根源，是由于上述两国有关董事产生的途径是多元化的，并不局限股东会或股东大会;从而其均可以在董事一旦任期届满时，随即都可有新的董事填补，既然董事超期任职的现象凤毛麟角，当然也就无特别规定的必要了。

　　1、英国。

　　英国《1948年公司法》附表A第95条规定：董事会有权随时委任任何人为董事，或为了填补暂时的空缺，或是为了增加现有股东的人数。可见，英国允许董事会任命董事。而根据《1948年公司法》附表A第89条规定：除第一届董事外，在以后的每届股东大会上仅有三分之一的董事退职，这就使得全体董事并不在同一时间点任期届满，从而为附表A第95条规定的董事会任命董事奠定了客观基础。所以，一旦有董事在股东大会召开前任期已届满，任期未届满的其他董事可以立即任命临时董事填补空缺，从而使任期届满的董事超期任职的现象发生的几率微乎其微。

　　2、德国。

　　《德国股份公司法》第84条规定：董事会成员由监事会任命。尽管监事会为非常设机构，但根据《德国股份公司法》第110条，每一名监事会成员或董事会均可以在说明理由和目的的情况下，要求监事会主席立即召集监事会会议。会议必须在召集之后的两周内举行。而根据《德国股份公司法》第95条的规定监事会的人数也不多，在三人至二十一人之间。正是由于监事会人数少，召开方便，一旦有董事任期届满，可以及时召开监事会任命新董事，董事超期任职的可能性极小。而且根据《德国股份公司法》第85条规定，在紧急情况下，。

　　三、英美法系的“代理说”与“等同论”

　　(一)代理说

　　依照英美法系理论，董事与公司是代理关系。“董事可以正确地说成是公司的代理人。‘公司本身不能由其自己来进行活动……它只能通过董事进行活动’ [2]因此关于代理人的一般规则适用于他们代表公司签订的任何合约或进行的任何交易。因此，他们对在其职权范围内单纯作为公司代理人进行的活动，不承担个人的责任;在此场合下，应该负责的是公司。” [3]可见，其认为董事是公司的代理人，自然董事与公司的法律关系也就适用有关代理的理论。

　　(二)英美法系代理理论的基础是等同论

　　所谓“等同论”，是不区分“代理权限”即作为外部关系的代理人代表委托人与第三人缔约的权力与“委托合同”即作为内部关系的委托人与代理人之间的合同，这样，代理人的行为就等同于被代理人的行为，亦即古罗马法法谚所谓，“通过他人去做的行为视同自己亲自做的一样”。故而此种“等同论”，在处理未获授权的代理人与第三人订立合同的问题上，即试图最大限度地保护被代理人的利益。如在处理财产时，遵循“任何人均不得让渡自己所没有的物”原则，否定未获授权的代理人与第三人订立合同的效力。 [4]然而，此种理论在商业实践中却不可避免地会损害善意第三人的利益，出于对商业实践的妥协，“等同论”在成文法和判例中也不得不承认了某些妥协性的例外规则，此种例外规则的代表即如“不容否认之代理”。

　　(三)不容否认之代理

　　所谓“不容否认之代理”又称“禁止反言的代理”。它是指“如果一方当事人的言论或行为表明或使得善意第三人理解为，与第三人缔结法律关系的另一方当事人是自己的代理人，那么对于信赖这一代理关系的第三人来说，假定的被代理人不得否认其与假定的代理人之间的代理关系，即使客观上不存在代理权的授予事实也是如此。” [5]关于“不容否认的代理”的构成要件，斯莱德法官在“莱玛公司” [6]一案中作了精练的概括：“(1)被代理人的声明;(2)第三人对声明的信赖;(3)第三人基于这种信赖而改变自己的法律地位。”而董事超期任职正好满足“不容否认的代理”的构成要件。

　　1、被代理人的声明。

　　所谓被代理人的声明是指：他人事实上并非代理人，但是被代理人的行为表明他人是代理人。被代理人的声明既可以是积极的行为，又可以是消极的行为。而消极行为又分为两种，一是在某些场合下，被代理人有义务对代理人的行为作出声明，如果被代理人保持缄默或不作为;二是被代理人事先已经以语言或行动作了正面陈述，而事后又对“代理人”违反其陈述的行为保持缄默或不作为。 [7]由于公司在董事超期任职的场合下，正好满足了后者的条件。作为被代理人的公司事先以章程的形式对董事的任期亦即代理人的代理权期限作了正面的规定，但是董事违反章程的任期规定而超期任职时，作为公司的意思表示机关由于是由超期任职的董事形成，从而使得公司对超期任职的行为保持缄默或不作为，故而公司以消极行为声明了超期任职的董事仍在任期内，仍是公司的代理人，仍有权代理公司。

　　2、第三人对声明的信赖。

　　超期任职的董事与任期未届满的董事在外观上相似，第三人发现董事超期任职的唯一途径是翻阅章程中关于董事任期的相关规定，而现实中出于效率的考虑，第三人在交易时翻阅章程的做法较为完全罕见，所以第三人完全有理由信赖公司的声明，相信超期任职的董事仍在任期内。然而仍不免有一些疑问，公司章程具有公示的效力，是否可以因公司章程中关于董事期限的规定而推定第三人了解该内容，从而认为第三人根本不可能信赖公司的声明呢?

　　早期公司法的理论认为，当公司章程在登记机关注册或公布后，社会公众完全可以通过公司章程注册登记机关查阅章程以了解公司的相关信息。如果与公司交易的第三人可以通过查阅章程从而了解公司的信息而不查阅，则第三人应承担随之带来的不利后果，于是由此产生了公司法上的“公共文件的推定通知制度” [8]。

　　但是到了六、七十年代，出于保护善意第三人以及追求效益等各种因素的考虑，“公共文件的推定通知制度”被废除。英国《1985年公司法》第711A(1)条规定：任何人在与公司从事交易时，并不仅仅因为公司注册机构保有公司章程并且披露该章程，而被当然认为已经注意到其中所包括的内容。”欧共体关于公司法的第一号指令第9(2)条规定：“对于根据公司的组织章程或根据公司的权力机关所作出的决议对公司机关的权力作出的各种条件的限制，即使此种权力的限制性条件已经被披露，公司亦不得将它作为反对第三人的依据。”

　　可见，不能仅因为公司章程的公示性而否认第三人对公司声明的信赖。

　　3、第三人法律地位发生了变化。

　　显而易见，第三人因为信赖了公司的声明，以为超期任职的董事仍是公司的代理人，通过与超期任职的董事之间的行为，与公司发生了交易，改变了自身的权利义务关系，从而导致法律地位发生了变化。

　　综上，董事超期任职的行为构成了“不容否认的代理”，而“不容否认的代理”的法律后果等同于一般的代理。所以，公司应对董事超期任职行为产生的法律后果负责，易言之，超期任职的董事与任期未届满的董事一样，仍是公司的代理人，其所实施的法律行为仍然有效。

　　四、大陆法系的“委任说”与“区别论”

　　(一)委任说

　　依照大陆法系的观点，董事与公司是委任关系。“委任人是公司，受任人是董事，委任的标的是公司财产的管理与经营。这种委任关系，与其他的委任契约不同，它仅依股东会的选任决议和董事的答应任职而成立。根据委任的法理，董事可因其委任而取得对公司事务的经营决策权和业务执行权，公司可依其委任处理公司事务。” [9]在处理对外关系上，基于委托合同这一基础法律关系，公司要向董事、监事授予一系列的代理权限，从而使得董事、监事处于代理人的法律地位，公司处于被代理人的地位。 [10]所以，董事仍然是公司的代理人，在处理董事对外行为上，才适用代理理论。

　　(二)作为大陆法系的代理理论基础的“区别论”

　　此种理论就是指要把“委任合同”与“代理权限”的概念严格区别开来 [11]。此种“区别论”的核心是，尽管被代理人在委托合同中对代理人的权限予以限制，但是此种限制在原则上并不产生对第三人的拘束力。 [12]可见，大陆法系的代理理论与生俱来的具有保护善意第三人权益的特质，由此产生了“表见代理”这一类与英美法系的“不容否认的代理”相似的制度，这也在情理之中。

　　所谓“表见代理”，指“本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有授予代理权的外观即所谓外观授权，致相对人信其有代理权而与其为法律行为，法律使之发生与有权代理同样的法律效果。” [13]表见代理的构成要件与不容否认的代理的构成要件大同小异，这里不再赘述。故可见，即使依大陆法系的代理理论，董事的超期任职所实施的法律行为也仍为有效。

　　五、董事超期任职所实施的法律行为有效性的理论依据

　　(一)维护善意第三人利益

　　维护善意第三人的合法利益，不仅是以公平为价值取向的民法逻辑的必然要求，也是以效益为价值追求的商法的内在体系需要。因为市场的发展瞬息万变，唯有交易的快捷方能最大限度地实现效益，但是交易的迅速离不开交易安全这一平台，而保护善意第三人的合法利益正是这一平台的组成部分。所以，在商事制度的设计中必须体现维护善意第三人利益的思想，而对董事超期任职所实施的法律行为的有效性的认定，则应是这一指导思想的具体表现。不论是英美法系“代理说”和“等同论”，还是大陆法系国家的“委托说”与“区别论”均是以董事和公司的关系为切入点，来对此予以论证的。

　　(二)董事的善管义务

　　无论是英美法系的“代理说”还是大陆法系的“委托说”，对公司董事义务的规定有一种相互融合的趋势，所谓“善管义务”便是例证。在英美法系，善管义务被称为“注意义务”，如美国《示范公司法(修订本)》8.30条第1项规定：董事履行作为董事(含委员会成员)的义务时，必须尽到处于相似地位的普通谨慎之人在类似情形下所应尽到的注意。在大陆法系，善管义务被称为“善良管理人的注意义务”，如《日本商法典》第254条之一第3项规定，“公司与董事之间的关系，依照关于委任的规定。”而依《日本民法典》第644条规定，委任人负有“善良管理人的注意义务。”总之，。

　　为了使善管义务更具操作性，同时也为了提高履行善管义务人的积极性，一些国家通过学说和立法对善管义务予以细化，同时，又对因履行善管义务而产生的法律责任，规定由公司来承担，免除了董事的责任。例如英美法系的所谓“商事判断规则”，依美国法学会《公司治理原则》第4•01条第3项即表述为：“如果作出经营判断的董事或经理符合下列3项条件，就应该认为其诚实地履行了本节规定的义务：(1)该当事人与所经营判断的内容没有利害关系;(2)该当事人有正当理由相信其在当时情形下掌握的有关经营判断信息充分、妥当、可靠;(3)该当事人有理由认为他的经营判断符合公司的最佳利益。”如果董事依商事判断规则作出某种决议时，即使此决议就公司来看是十分有害的，甚至是灾难性的，董事也不对公司承担法律责任，董事在上述情况下所作出的决议是有效的，对公司具有约束力，公司董事不得禁止、要求撤销或提起无效的诉讼。 [14]

　　综上，在新的董事产生和就任以前，亦即在公司的新的意思表示机关形成前，任期届满的董事如果撒手不管，势必给公司造成无法弥补的损失，所以任期届满的董事尤有必要超期任职，而董事超期任职正是为了履行其在任期内所负有的善管义务，是善管义务的必然要求。而根据商事判断规则，董事的超期任职行为理应有效，公司应对董事的超期任职行为承担责任。

　　六、董事超期任职所实施的法律行为之效力在我国法律中的规制

　　(一)我国的立法和惯例

　　在董事超期任职行为的效力问题上，我国《公司法》的立法处于空白。但是，中国证监会制定的《上市公司章程指引》第88条早已明文规定：“董事会提出辞职或者任期届满，其对公司和股东负有的义务在其辞职报告尚未生效或者生效后的合理期限内，以及任期结束后的合理期限内并不当然解除。”证监会的这一文件，虽然仅为行业规则，而非成文立法，但在缺乏法律或行政法规的情况下，作为被上市公司广泛遵循的规范性文件，实际上已经取得了商业惯例或习惯法的地位。显而易见，根据证监会的规定，董事超期任职的行为至少在合理的期限内是有效的。

　　(二)学界的态度

　　《公司法》是商法，是特别法，在法律适用上，遵循“民法的一般适用和补充适用原则”，即在商事关系的调整中，民法中的诸如权利能力、行为能力、诚信原则和契约自由原则等一般规定，都应无例外的适用于商事事项。即凡商事法对某些商事行为未设特别规定者，民法的规定均可补充适用。 [15]故而，当《公司法》对董事超期任职行为的效力没有明确规定时，顺理成章地即应适用民法中的有关规定。

　　但是究竟应适用民法中的那些规定呢?为此，当然必须首先明确董事和公司之间的法律关系的性质。在我国，董事和公司之间的关系如果引入代理说，则公司与董事的关系理解为被代理人和代理人的关系，董事作为公司的代理人，仅能依股东会的授权行事。凡股东会未做决定的，董事会即是在进行无权代理，但这与《公司法》中确认的股东与公司的关系背道而驰。相反，引入委托说更符合中国的习惯和传统。 [16]如前所述，基于委托合同这一基础法律关系，公司要向董事、监事授予一系列的代理权限，从而使得董事、监事处于代理人的法律地位，公司处于被代理人的地位。因此，董事在为公司利益对外行事的时候，实际处于代理人的地位。所以，当《公司法》对董事超期任职行为的效力没有明确规定时，适用民法中关于代理的相关规定。而如上文所述，依表见代理制度，董事超期任职所实施的法律行为理应有效。

　　问题在于，是否可以依据章程中关于董事任期的规定而推定相对人知道董事超期任职从而否认相对人有正当理由信赖该无权代理人有代理权，以至否定表见代理呢?：“合同约定仅一般违反行政管理性规定，例如一般地超越经营范围，违反经营方式等，而不是违反专营、专卖及法律禁止性规定，合同的标的物也不属于限制流通物的，可按违反有关行政管理规定进行处理，而不因此确认合同无效。”经营范围属于章程规定的事项，超越经营范围而订立的合同有效，亦即违反章程规定订立的合同有效，公司不得再以违反章程规定为由，请求撤销合同。由此可见，章程不具有对抗相对人的效力，不能推定相对人知道章程的规定。。该条文规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超过权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”法定代表人和负责人订立合同的权限属于章程中规定的事项，公司的法定代表人和负责人违反权限订立合同的行为，却只有在相对人知道或者应当知道其超越权限时才无效，这意味着我国法律并未推定相对人知道章程的内容。可见，从我国的立法和司法实践而言，不能仅仅因为章程关于任期的规定而否定表见代理。

　　七、法律应对董事超期任职行为予以限制

　　董事超期任职所实施的法律行为效力的肯定，体现了对相对人、公司、董事三者利益的保护，然而对股东的利益却未予关注。诚然，对公司利益的维护最终受益者仍是股东，但是公司与股东的利益并非完全等同，在董事超期任职行为效力的认定上尤是如此。如果允许董事无限制的超期任职，从表面而言妨害了股东选举董事的自由意志，而深层次则是剥夺了股东对董事会乃至公司的控制权，对股东的利益构成潜在威胁。同时，如何及时制止董事在超期任职过程中侵犯公司利益的行为，也应引起关注。所以，在承认董事超期任职行为有效的同时，应该建立相关制度，限制董事的超期任职行为。

　　(一)股东大会的自行召集权

　　根据我国《公司法》第105条，股东大会会议由董事会负责召集。公司股东只有依据《公司法》第104条享有股东大会的召集请求权。故此，股东大会最终是否召开的决定权在于董事会。所以，在我国现行《公司法》的框架下，一旦超期任职的董事合意以各种理由不召开股东大会，董事超期任职的状态将持续不止而无法打破。鉴于以上弊端，赋予股东大会召集权于股东成为必然。令人欣慰的是这一思想在中国证监会2000年修订的《上市公司股东大会规范意见》中得到了体现。《上市公司股东大会规范意见》第19条和第23条规定，如果单独或合并持有公司有表决权总数10%以上的股东提议董事会召开临时股东大会，倘董事会作出不召开的决定并通知股东后，提议股东可在收到通知之日起15日内自行发出召开临时股东大会的通知。此规定对推动股东的股东大会自行召集权迈出了实质性的一步。同年，就出现了全国首例由提议股东自行召开的上市公司临时股东大会。 [17]

　　(二)股东代表诉讼权和股东直接诉讼权

　　所谓股东代表诉讼权，是指当公司拒绝或怠于通过诉讼追究公司治理机构成员或者公司外第三人对公司所负的义务或责任时，具备法定资格的股东依据法定程序以自己名义、但为了公司利益提起诉讼的权利。 [18]所以，一旦超期任职的董事代表公司所为的危害到公司利益的行为时，如果由超期任职的董事组成的公司的意思表示机关拒绝或怠于追究其责任，具备法定资格的股东可以以自己的名义起诉，从而制止其危害公司的行为。遗憾的是，当前我国的立法在此问题上处于空白，也未有相关的商业惯例或习惯法。

　　所谓股东直接诉讼权，是指股东纯为维护自身利益而基于股份所有人的地位向公司或者其他人提起诉讼。 [19]我国《公司法》第111条规定：股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，。故此，超期任职的董事行为侵害了股东的利益时，，制止董事侵权行为。

　　注释:

　　[1] 本文的撰写过程得到了施洪新先生的帮助，他在资料的收集和整理上付出了辛勤的劳动，特予致谢。

　　[2] “1879年森林煤业案”，。

　　[3] [英]R•E•G•佩林斯等著《英国公司法》，上海翻译出版公司1984年3月版，《英国公司法》翻译小组译，第220页。

　　[4] 徐海燕：《英美代理法研究》，法律出版社2000年版，第358页

　　[5] F.M.B.Reynolds,Bostead on agency,fifteenth edition,Sweet &Maxwell,London,1985,p.90.

　　[6] Rama Corp v.Proved Tin and General Investments Ltd(1952)2 QB 147 at 149-150

　　[7] 徐海燕：《英美代理法研究》，法律出版社2000年版，第129页

　　[8] 张民安：《现代英美董事法律地位研究》，法律出版社2000年版，第300页

　　[9] 王保树：《股份有限公司机关构造中的董事和董事会》，载于梁彗星主编：《民商法论丛》第一卷，法律出版社1994年版，第112—113页。

　　[10] 刘俊海：《股份有限公司股东权利的保护(修订本)》，法律出版社2004年，第426页

　　[11] 史尚宽：《民法总论》中国政法大学出版社2000年版，第530页

　　[12] 徐海燕：《英美代理法研究》，法律出版社2000年版，第354页

　　[13] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第230页

　　[14] [美]R W.汉密尔顿著：《公司法》(第4版)，中国人民大学出版社2001年版，第385页

　　[15] 王保树：《商事法的理念与理念上的商事法》，载于王保树主编《商事法论集》(第一卷)，法律出版社1997年版，第9页。

　　[16] 王保树：《股份有限公司机关构造中的董事和董事会》，载于梁彗星主编：《民商法论丛》(第一卷)，法律出版社1994年版，第113—114页。

　　[17] 《股权争议跌宕起伏：2000年上市公司资产重组回眸系列专题》，http://www.people.com.cn/GB/channel3/24/20001229/366304.html

　　[18][美]罗伯特•C•克拉克：《公司法则》，工商出版社1999年版， 等翻译，第531页

　　[19] 同上