英国专家证人制度改革的启示与借鉴

为弥补法官知识构成方面的缺陷, 解决诉讼中的专门性问题, 英美法系创设了专家证人制度。所谓专家证人( expert witness) 是指具有专家资格, 并被允许帮助陪审团或法庭理解某些普通人难以理解的复杂的专业性问题的证人。专家证人提供的意见被称为专家证言( expert testimony) 。专家不一定是该专业方面的权威, 但在该专业方面必须具备一定的经验和资格。在只有专家才能帮助法官或陪审团解决争议的情况下, 专家意见可以被采纳为证据 [1]。　 近年来, 面对我国司法鉴定制度设计上的先天不足及实际运作中积淀的诸多弊端, 改革的呼声日益高涨。在对改革路径的探索中, 引入专家证人制度的观点时有耳闻 [2] , 有些地方已经先行一步, 付诸实践。例如, , 经被告申请, 法庭准许其聘请的人士以“专家证人”的身份出庭作证, 并最终采纳了该专家的意见, 判决原告败诉。 [3]。就在我国学界大力呼吁进行制度移植、在诉讼中引入专家证人之时, 一场深刻的制度变革正在英国本土悄然展开。专家证人制度究竟利弊如何, 是否适宜在中国的法律土壤上扎根? 英国的改革其动因何在, 对我国有何启发? 本文根据英国专家证人制度及新近司法改革的相关材料, 对此展开探讨, 并对我国司法鉴定制度改革提出一些粗浅的见解。　一、 英国专家证人制度概述　 可以说, 专家证人制度是英美对抗制诉讼模式的缩影。这一诉讼模式认为, 诉讼事关当事人切身利益, 当事人均抱有求胜的愿望, 这种心态必然驱使其尽全力提出利己证据,推动诉讼的发展。正是在这一理念的指导下, 英美司法构建了关于专家证人的一系列制度。英国作为专家证人制度的发源地, 其制度历史悠久, 规则完备, 并经过长期司法实践的磨砺, 相关的学说、判例十分发达, 无疑是我们考查该制度的适当模本。　 (一) 专家证人的聘任。在英国的专家证人制度中, 专家证人仅是证人之一种, 专家证据与普通证人的证言一样,均为当事人承担举证责任的表现。因此, 是否聘请专家、聘请何人为专家均取决于当事人的自由意愿, 而与法官意志无涉。专家证人的职责范围、义务所在以及专家证人的报酬也由当事人与专家证人双方协商确定。可以说, 当事人自主聘请专家启动鉴定的权利使当事人的举证权扩展到了前所未有的宽度, 也对法官在诉讼中的消极职能作了充分的诠释。　 (二) 适格专家证人。一般认为, 在专家证人的资格问题上英国采用的是鉴定人主义。法律虽然明文规定专家必须具备提供意见的一定资格, 但这种资格来源是多样的。它既可能来源于正规的教育并获取相关的资格证书, 也可能来源于一定年限的实践所积累的大量经验和相应技能。因此, 任何人都有可能成为案件的专家证人。专家适格与否是由法庭决定的事项, 在许可任何一位证人提供专家证据之前, 资格调查都是必不可少的。然而这一传统在近年来已有所改观。2000 年英国成立了全国性的鉴定人执业登记委员会(CRFP) , 其职能是对所有的司法鉴定人进行登记管理, 目前登记工作正逐步展开 [4]。　 (三) 专家证据所依据的事实。尽管专家证人的诉讼地位与普通证人无异, 但专家证据仍具有毋庸置疑的独特之处。与普通证人仅可就直接来源于案件的事实进行客观陈述不同, 专家证人向法庭提供的是一种“加工产品”, 是专家通过自己的专业技能对案件事实这种“原材料”加工生成的意见。因此, 即使是世界顶级的专家, 在提出专家意见的同时也应公开其所依据的所有事实与资料。只有这样, 对方当事人才能进行有效调查, 科学地予以反驳, 。毫无疑问, 所依据事实的公开至关重要, 它可能增强专家意见的证据份量, 也可能导致该意见一文不值。　 (四) 专家证据的开示。基于诉讼公平的理念, 证据突袭在英国诉讼程序中是不被允许的, 当事人取得的所有证据都应当“在桌面上摊开牌”, 这一规则同样适用于专家证据。新的《民事诉讼规则》第35﹒11条规定: 如果一方当事人开示专家报告, 其他各方当事人都可以使用其开示的专家报告作为证据。第35﹒13条则从反面予以规定: 未开示专家报告的当事人, 在开庭审理时不得使用未开示的专家报告, 也不得传唤专家证人以言词方式作证, 除非获得法庭的许可。　 (五) 专家证据的证明力。无疑, 专家证据在现代诉讼中发挥着举足轻重的作用, 技术权作用的膨胀甚至已威胁到法官审判权的行使。但是应当认识到, 这种权利的侵蚀只是专家证据过度不当使用的体现, 专家证人无法代替法官行使审判职权。相反, 专家证人与证人一样必须出庭接受交叉询问, 专家证据证明力的有无、大小均取决于其能否经受住交叉询问的严酷考验。专家证据不会因为是由一位专家提供的, 就具有比其他证据更高的地位 [5]。在各方当事人提交的专家证据相互矛盾的案件中, 应当由法官决定如何解决冲突, 他可以从冲突意见中选择其一, 也可能对双方的意见均不予接受。　二、 英国专家证人制度的新发展　 在几百年的制度发展史中, 专家证人制度在应对社会专业分工日益细化给司法带来的巨大挑战上确实成效卓越, 其适用也日趋频繁。然而, 令制度的最初设计者始料未及的是, 与专家证人制度运作日臻成熟相伴而生的, 是各种制度“负效益”的不断显现。专家证据的滥用与实践中的制度异化正逐步掏空专家证人制度这栋大厦的根基。诚如沃尔夫勋爵(LordWoolf) 在《接近正义》(Access to Justice) 的最终报告中指出的: “民事案件对专家证据的可采性的放任是一种严重的弊病, 它造就了一批获取高额报酬的专家, 他们根据聘请他们的当事人的需要出具专家意见, 这种做法的代价就是阻碍了司法公正的实现。”具体而言, 专家证人制度存在如下弊端:　 制度的首要弊病在于专家证人的倾向性。作为弥补陪审团或法庭专业知识不足的技术手段, 专家证人制度被导入诉讼体制的目的在于协助发掘案件真实, 实现公正裁判。因此, 专家证人应当保持客观中立的态度, 运用其专业知识与技能帮助法庭寻找事实真相。然而, 一个不容忽视的现实是, 专家证人制度在英美的对抗制诉讼文化下运行, 在这种双方当事人相互竞赛的诉讼角力中, 任何一方当事人都将不遗余力地发掘对自己有利的证据, 这其中便包括了聘请专家证人, 花重金委任的目的在于借用专家证人那张“权威的嘴巴”发表意见来说服法官作出利己判决。毫无疑问, 在个人利益的指引下, 没有哪个当事人愿意花钱找一个坚守公平理念、在关键时刻倒戟反戈的专家证人。　 如果说, 当事人利益向导是专家证人制度倾向性的催生剂。那么, 加剧这种不良趋势, 并最终导致该制度与其设计初衷分道扬镳的是专家证人的职业化运作与错位的专家证人培训机制。一方面, 专家证人毕竟不同于从国库领取工资的法官, 当法律规定和现实需要出现巨大裂痕时, 经济利益的考量使他们不得不屈从于作为“衣食父母”的当事人的个人利益。尤其当专家证人日益发展成一项赖以谋生的职业时,生存的需要与竞争的压力更使得原本脆弱的道德约束更为稀薄。另一方面, 倾向性所带来的巨大经济收益极度刺激了该项职业的发展, 专家证人的培训机制应运而生。然而, 职业培训的强化并没有改善这种不当的运作方式, 相反, 诉讼技巧与法庭经验的教授进一步架空了作为倾向性制约机制的交叉询问规则的适用, 使得案件真实更加真伪难辨。因此, 在某种意义上可以说, 专家证人的倾向性是不可避免的, 制度设计上的价值混同是该弊端产生的深层原因。　 专家证人制度产生的另一弊端是诉讼迟延及居高不下的诉讼费用。自专家证人进入诉讼程序以来, 诉讼中因使用专家证人而产生的费用就呈不断上升的趋势。尤其随着科学技术的进步, 专家证人在诉讼中发挥越来越重要的作用, 这种费用上升的势头就越来越猛烈了。以相关统计数据为例,1997年英国各行业专家证人准备专家报告的平均收费标准是每小时93英镑, 1999年为每小时100英镑, 2001年为每小时110英镑, 2003年为每小时123英镑。专家证人出庭的收费标准同样是逐年攀升, 1997年出庭一天的平均收费是669英镑, 1999年为709 英镑, 2001 年为789 英镑, 而在2003年一天的收费则已飙升到893英镑 [6]。导致费用上升的原因是多方面的, 其中诉讼的过度对抗、专家证据的滥用引发的专家证人收费水涨船高是一个不容忽视的因素。另外, 专家证人的职业化运作、按时计费的收费方式以及诉讼费用补偿制度都在不同程度上加大诉讼开支。　 与居高不下的诉讼费用相伴而生的是诉讼迟延。由于采用按时计费的收费方式, 专家证人的工作时间越长, 报酬越可观, 因而其有意无意地拖延诉讼难以避免。在激烈的诉讼角力中, 双方当事人为提出最有利于己方的专家证据, 无不在庭前准备尽可能详尽的专家报告, 近年来专家报告的冗长化趋势即是一个有力的证明, 复杂的专家报告必然要求更长的证据开示及庭审质证时间, 诉讼迟延由此产生。　 面对专家证人制度的诸多弊端以及学界的广泛改革呼声, 在肇始于上世纪90 年代中期的司法改革中, 改革者对此作出了积极的回应。在英国, 专家证人制度最激进的改革发生在民事领域, 这主要体现在1999年4月26日起施行的新《民事诉讼规则》中。新规则对民事案件中专家证据的可采性作了全面的限制, 实际上废除了普通法上当事人提出他们认为对己有利的专家证据的权利。具体而言, 新规则的以下几项措施尤为引人注目:　 在传统的对抗制诉讼模式下, 专家证人和律师一样, 是当事人重要的诉讼武器, 根据当事人的指示就技术问题提出意见并服务于委托人。尽管提供所谓“科学”的证据, 但事实上专家意见一般皆对委托人有利 [7]。美国学者Langbein更是形象地将专家证人比喻为“萨克斯风”, 律师演奏主旋律,指挥专家证人吹出令律师倍感和谐的曲调。对此, 新规则提出了保证专家证人公正性的新举措, : (1) ; (2) 这种职责优先于专家证人对委托或聘任他的当事人的职责。对于专家证人的优先职责, 立法对律师也提出了相应的要求。, 以使当事人明白, 专家证人将全面客观地分析有关事项而不会有意识地倾向性地提供支持一方当事人的证词 [8]。　 (二) 共同专家证人的适用 作为应对专家证人倾向性的措施, 新规则的另一制度更加具有革命性。该规则第3517条规定: 当双方或多方当事人希望就某一特定问题提交专家证据时, ; 指示方当事人就专家证人人选不能达成一致时, , 。简而言之, 新规则创设了一项全新的制度———共同专家证人制度, 并鼓励当事人尽量使用单一的共同专家, 从而颠覆了原来那种认为如果双方当事人都希望引用专家证据则必然需要两位专家证人的观念。　 (三) 专家证人之间的协作 在改革前的诉讼体制中, 不同当事人聘请的专家证人各事其主, 提供意见以支持有利于己方当事人的“最佳案情”。实践证明, 诉讼中的过度对抗不利于案件真实的发现, 沟通与协作的缺位更加剧了双方的分歧。为此, 新规则强化了诉讼双方专家证人间的协作。在允许双方当事人自行聘请专家证人的案件中, 双方专家证人间的协作被提升到前所未有的高度。在诉讼的任何阶段, 法官均可指令双方专家进行“无偏见”的讨论, 目的旨在要求专家证人确认诉讼中的有关问题, 并在可能的基础上达成一致。, , 载明他们已达成一致和尚未达成一致的问题, 并对未达成一致的问题说明理由概要 [9]。但是, 除非当事人明确表示接受, 专家就特定问题达成一致的协议对其不具有约束力。　 (四) 强化法官限制专家证据使用的权利 基于诉讼经济的考量, 新规则第3511 条规定: 专家证据的使用只限于为解决诉讼中的问题而有合理必要时。第3514条同时表明: , 当事人不得传唤专家证人, 也不得提出专家报告作为证据。, 需表明他所希望依赖的专家证据领域以及他希望传唤的专家在该领域内具有丰富的经验。, 上诉法庭在2000年Mann v1MessrsChetty and Patel一案中将其细化为三个方面: ( 1) 预计的专家证据是否强而有力与有说明力; ( 2) 是否有助于解决争端; (3) 费用与案件金额的大小 [10]。　 (五) 专家报告的使用 作为加快诉讼程序、减少诉讼费用的另一项举措, 专家报告被委以重任。民事诉讼规则第35﹒5条规定, 专家证据须以书面报告形式提交, 。对于采取快捷审理程序的案件, 除非司法利益的需要, 。同时, 为防止剥夺当事人进行提问以澄清专家报告中内容的权利, 新规则允许当事人在庭审前以书面形式向专家证人提出质疑。专家证人有责任对该质疑作出适当的答复, 并且该答复将构成专家报告的组成部分。　三、 启示与借鉴　 由于立法传统的影响, 我国的司法鉴定制度与大陆法系的司法鉴定制度类似, 而与英美的专家证人制度存在较大差异。在传统鉴定模式下, 鉴定人由法官选任, 与当事人无直接经济联系, 鉴定的客观中立属性具有了至少是表象上的制度保障; 法官启动鉴定的模式也赋予了法官有效控制诉讼进程的职权, 避免不必要的司法资源的浪费。因此, 如果这种制度能够依其设计初衷合理运行, 无疑是最为公正高效的方式。然而, 与专家证人制度相同, 司法鉴定制度的现实运作同样出现了异化情形: 专业分工的不断深化将法官与当事人挡在了技术门槛之外, 对鉴定的监督名存实亡, 鉴定结论在诉讼中往往发挥着“一语定乾坤”的重大作用。有效制约的缺乏一方面使错误鉴定在诉讼中通行无阻, 鉴定职业陷入低水平发展的恶性循环; 另一方面又为司法腐败提供了繁衍的空间, 非法利益的入侵使受害当事方求助无门, 公众对司法的不满与日俱增。痛定思痛, 人们开始反思制度本身, 我们甚至听到了从根本上否定该制度的声音。可以说, 专家证人制度正是国内学者在对传统鉴定模式的反思与批判中, 作为一项积极的富有启发性的制度被引入国内的。　 作为从制度理念到具体设计均与大陆法系的司法鉴定机制有着巨大差异的制度, 专家证人制度在避免司法鉴定制度的缺陷方面确实卓有成效, 其在英国本土的运作也显示了诸多优点, 譬如保障当事人选任专家证人的自由意志、维护法官的超然地位、杜绝司法腐败现象的发生等等, 其借鉴意义毋庸质疑。但值得注意的是, 在进行制度借鉴的同时, 一些学者对该制度的介绍似有盲目推崇之嫌。作为一项舶来之物, 英国专家证人制度果真是我们摆脱鉴定危机的济世良方吗?　 我们认为, 对一项制度的考查不能仅立足于纸面上的制度, 更应将视野扩展到其现实运作的各个方面, 不能仅局限在过去的制度沿革中, 更应关注制度发展的现状与未来。因此, 英国司法改革对司法鉴定制度作出的诸多变革应当引起我们足够的重视。改革的推动者无疑对英国专家证人制度作出了一个恰当的评价, 相较于其前辈, 改革者不但看到了制度的可取之处, 更充分意识到制度潜在的发展危机, 可以说, 英国的专家证人制度是一项利弊并存的机制。事实上,针对专家证人制度的一系列改革措施的出台也正反映了制度的内在不完备性与改革的迫切性。　 司法制度改革是一项系统工程。墨守成规无法推动制度的演进, 冒进革新可能导致制度的反复, 英国的改革者显然深谙此道。在立足于本土的基础上, 改革者一方面将视野放到了更为广阔的国际鉴定领域, 在与大陆法系的司法鉴定制度的相互借鉴与学习中提出自己的革新之道。单一的共同专家证人制度出现在传统的对抗制诉讼格局中即是一项“破冰”之举, 诚如学者所言: , , 它集中反映了民事诉讼程序经济的价值目标,也体现了对抗制诉讼模式的转型和诉讼文化的变革。 [11] 。另一方面, 改革者在制度嫁接的同时又顺应本国情况进行了相应的改良, 同时, 对原有专家证人制度中的精华部分, 改革者不但加以保留甚至有进一步强化的趋势。　 用比较的眼光, 或者说是用他者的眼光去观察其他国家民事司法领域的改革, 有利于我们以“文化持有者的内部眼界”来看待自己国家的改革。在对英国专家证人制度获取了一个较为全面的认识之后, 英国专家证人制度改革对我国改革司法鉴定制度的启示作用也逐步明朗。与英国的改革相比, 我国启动对鉴定制度的改革显然缺乏理论上的整体性论证与对本土资源的发掘与认识。学界对改革路径的探索更多倾向于输血式的制度移植, 而实务界的某些创新做法, 带有“摸着石头过河”的意味。法律乃是一种地方性的知识, 在制度改革方案的设计上, 国情性应当成为首要的考量因素,否则, 一项方案即使十分符合工具理性, 也可能因为缺乏本土资源的支持而在实践层面上举步维艰 [12]。对于我国鉴定制度的改革, 我们认为, 专家证人制度虽有诸多可取之处, 但能否在我国有效运行势必面临如下严峻的挑战。　 首先, 专家证人制度将面对中国传统诉讼文化的影响。众所周知, 长期以来, 我国奉行强职权主义的诉讼模式, 强调法官对诉讼的主导作用。尽管近年来通过司法改革逐步削弱法官职权, 强调当事人主义, 。法官不主动调查取证、仅作居中裁判的做法无法得到普通民众的认同, 相反, 随着大量事实清楚却因举证不当导致败诉案件的出现, 民众对司法现状的不满有增无减, 在此情形下将提交鉴定结论的任务推给当事人, 难免雪上加霜。　 其次, 专家证人制度能否在我国有效运行还取决于我国现有的法律制度与其是否匹配。任何一种制度都不是孤立的, 存在着与其有着千丝万缕联系的制度网络, 专家证人也不例外, 其运行依赖一系列相关制度的支持, 如对抗制的诉讼体制、交叉询问规则、律师强制代理制度等。而在我国的法律土壤上, 这些配套制度并不完备, 远远不足以支持专家证人制度的运作。以交叉询问规则为例, 作为在相互冲突的专家证据中发现真实的核心环节, 它在我国的实践操作中显然过于微弱, 难以起到辨伪存真的效用。在当前诉讼制度迥异、配套机制不完善的情形下贸然引入专家证人制度, 是否将出现“画虎不似反类猫”的窘境呢? 其前景令人担忧。　 综上可见, 在我国进行专家证人制度的移植前景不容乐观。但是, 专家证人制度对司法鉴定体制的借鉴意义又同样是客观存在的, 那么, 究竟何为制度借鉴的可行路径呢? 我们以为, 从世界范围内不同鉴定模式的发展互动趋势看, 单纯依靠任一制度或妄图以一种制度取代另一种制度均是不理智的, 只有对两制度的吸收整合方为可取之道。诚然, 我国长期以来沿用的大陆法系的鉴定制度存在诸多弊端, 然而对其全盘否定并非最佳之策, 相较于专家证人制度, 鉴定制度在某些方面仍存在自身的优势, 而专家证人制度也非完美的制度设计, 同样存在着内在的缺陷与运作中的异化。因此,在制度整合的改革路径上, 我们建议撇弃狭隘的鉴定模式之争, 走淡化模式之路。在具体制度设计上, 应包括以下几方面:　 (一)鉴定的启动。我国现行司法鉴定的启动制度极不合理, 根据《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》的规定, 司法鉴定的启动权由检、警、法机关享有, 而作为刑事诉讼的犯罪嫌疑人、被害人只拥有补充鉴定或重新鉴定的申请权。这一规定导致控辩双方的权利对比严重失衡, 与现代诉讼中程序正义的理念格格不入。为此, 应对其进行以下改革: 首先, 取消检、警的鉴定启动决定权, 明确法官是享有鉴定决定权的唯一主体。其次, 赋予控辩双方鉴定启动申请权, 并以申请作为启动鉴定程序的必经步骤, 未经申请, 法官只能就双方的证明责任行使释明权, 并不能主动启动鉴定程序。第三, 完善有关救济程序的规定。就控辩双方的申请, 法官享有排他的决定权, , 。第四, 鉴定事项同样应由控辩双方申请而由法官决定, 但在具体事项确定后, 送检材料应由控辩双方共同确认或经双方认可。　 (二) 鉴定人的选任。诚如有的学者指出的, 在独立公正机制欠缺的前提下, 给予法官过于宽泛的职权是导致司法腐败的源头 [13]。一些学者因此主张将鉴定人的选任权转移给当事人的观点。我们以为, 目前较为可行的方法是对法官的鉴定人选任权施加必要的限制。, 双方协商达成一致意见的, 。只有在双方当事人争执不下的情形下, 法官才可依法定程序从经合法登记的适格鉴定人和鉴定机构中选择鉴定主体。在鉴定人的选任机制上赋予当事人更多的参与和决定权, 有利于增强当事人对鉴定结论的信任度, 从最初的环节上避免重复鉴定的发生。　 (三) 鉴定机构的完善。鉴于公检法“自侦自鉴”、“自检自鉴”、“自审自鉴”的状况有违司法鉴定的中立性要求,不利于司法公正的实现, 应当实现专职鉴定机构与公检法三机关的分立, 建立统一的司法鉴定管理制度。2005年《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》对此已经作出规定, 侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构, 不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务; 。同时, 面对我国目前鉴定机构林立、鉴定人员素质参差不齐的状况, 目前不宜引入英美鉴定人主义的模式, 而应在坚持鉴定权主义的传统下, 加强对鉴定人及鉴定机构的管理, 设立鉴定人名册, 实行鉴定职业资格准入制度。　 (四) 鉴定结论的开示。阳光是最好的防腐剂, 为防止鉴定过程的失控, 双方当事人均有权监督鉴定。同时, 鉴定结论的开示也是必不可少的。鉴定结论的开示应当注意全面性, 无论是对申请人有利或不利的结论均应公开。开示不能单纯告知结论部分, 还应当就得出该结论所依据的事实、相关的材料、进行的试验等予以公布, 以增强透明度, 使双方当事人对检验标本是否适当、鉴定程序是否合法、依据的数据理论是否可靠等一目了然。　 (五) 鉴定人出庭接受质证。诚然, 由法官任命的单一的鉴定人可能难以使有利于和不利于当事人的两方面情况都得到充分关注, 法官与部分鉴定人之间委任关系的固定化容易使鉴定人产生迎合法官预断来制作鉴定结论的心理倾向,也容易导致法官为这些“熟人”的鉴定结论开“绿灯”而产生误判 [14]。因此, 鉴定人出庭接受质证是当前完善鉴定制度的必经之路, 在这一点上, 鉴定结论与其他证据并无区别,甚至由于鉴定结论的专业性和技术性, 通过庭审判断结论正误的重要性更为突出, 鉴定人无正当理由拒不出庭的, 其所作的鉴定结论不能作为法庭认定案件事实的证据。