医疗损害赔偿案件我们到底应该怎样适用法律与梁慧星商榷医疗损害赔偿解决

医疗损害赔偿案件我们到底应该怎样适用法律

近年来，医疗损害赔偿案件引起了法学界和司法实践界的广泛关注。5月31日至6月1日，医疗纠纷案件法律适用问题”研讨会，梁慧星教授应邀在会上作了专题发言，对医疗损害赔偿案件法律适用问题提出了其独到的见解。在梁慧星教授看来，“讨论医疗纠纷案件的法律适用问题，当然要回到法律适用的基本原则，即‘特别法优先适用的原则’，这是法官裁判案件最常用的基本原则。关于医疗行为人身损害赔偿纠纷案件，《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）就属于特别法，民法通则关于一般侵权行为的规定就属于普通法，我们必须优先适用《条例》的规定。”（见梁慧星《医疗损害赔偿案件的法律适用问题》载7月6日、。

对梁慧星先生的观点，笔者不敢苟同。在笔者看来，梁慧星先生没有真正弄清“特别法优于普通法”的真正含义。

：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定”。

该法第八十七条同时规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第八十八条规定的权限予以改变或撤销：……（二）下位法违反上位法规定的；……”

从以上规定我们不难看出，“特别法优于普通法”的真正含义是指同一位阶的法律、法规、规章等，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定，而不是指下位阶的法规、规章与上位阶的法律、法规、规章不一致的，适用下位阶的法规、规章。否则，行政法规与单行法、基本法规定不一致的，优先适用行政法规，而单行法、基本法与宪法规定不一致的，优先适用单行法、基本法，换句话说，任何法律、法规、规章均可违反宪法且优先于宪法适用，这个结论显然是荒谬的。

具体到梁慧星先生所讨论的医疗损害赔偿案件也是如此。，在性质上属于行政法规，而《民法通则》则是国家基本法，，，这是不是有点荒谬？

，其主要目的是解决医疗事故的预防与处置、医疗事故的技术鉴定、医疗事故的行政处理与监督等一系列与政府行政管理有关的问题，而不是解决医疗事故的民事损害赔偿问题。。

众所周知，在我国，、、，分别代表国家行使行政权、审判权和检察权，。。对此，。如《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》明文规定“……二、、法令的问题，。、法令的问题，。，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。三、不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，。

司法解释，：“条例实施后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定”。，。

既然是参照，那么法官就有权结合案件具体情况决定法律的适用。《医疗事故处理条例》与《民法通则》规定相一致的，法官可以适用《医疗事故处理条例》。《民法通则》等上位法没有作出规定，而《医疗事故处理条例》作出了规定的，法官应参照适用《医疗事故处理条例》。《医疗事故处理条例》有关规定与《民法通则》等上位法规定相违背的，法官应优先适用《民法通则》。对此，，，该复函虽然是针对行政案件，但民事案件也可以参考。现将该复函的部分内容摘录如下：：你院闽法行其〔１９９１〕０１７号请示收悉。，答复如下： 一、：“未按本法规定取得捕捞许可证擅自进行捕捞的，没收渔获物和违法所得，可以并处罚款；性节严重的，并可以没收渔具。”这一条未规定可以没收渔船。，未取得捕捞许可证擅自进行捕捞或者伪造捕捞许可证进行捕捞，情节严重的，可以没收渔船。这是与渔业法的规定不一致的。，对地方性法规的规定与法律和行政法规的规定不一致的，应当执行法律和行政法规的规定”。很显然，该批复的基本理念在于维护国家法制统一和克服部门保护，法官在办理民事案件遇到法律冲突时应参照适用该批复。当然，《医疗事故处理条例》是否具有部门保护色彩，笔者不想讨论，在这里只想借用梁慧星教授一句话：“其结果是，构成“医疗事故”的，适用《条例》的规定，其判决赔偿金额较低；不构成“医疗事故”，，其判决的赔偿金反而更高。”

行文至此，诚如梁慧星先生不是为医疗部门进行辩护一样，，法学本身便是一门极其博大精深的科学，即使是最权威的法学专家，对同一法律问题也可能会得出不同的结论，从这一点看，本人的见解并不一定比梁慧星先生高明。但有一点可以肯定，法条是死的，法官是活的，死法条能把活法官局限死，活法官也能把死法条用活，活法官被单条单条的死法条局限死是可悲的，这样的法官越少越好，而能把死法条融会贯通，并在不违背立法本意的前提下灵活运用，真正实现法律从形式正义向实质正义转变的法官却是可敬的，尽管他们有时会被善意的人们误解为“曲解法律，违法判决”，但是，人们很快又会发现，是他们也只有他们才真正敢于大胆革新，活学活用，时不时作出一两件震奋人心的精彩判决，引导司法进步，这样的法官是中国法官的脊梁，越多越好。