即将实施的《侵权责任法》并非治本之道

　　近年来，不断的有医患矛盾的出现，其根源在于医药卫生体制的弊病，《侵权责任法》试图用法律法规来干预制约这种矛盾，其即将在7月1日实施，据一位律师分析，新法更有利于帮助患者一方获得高额赔偿。医务界的行业协会，则积极组织医院管理者和医护人员学习《侵权责任法》。有医生坦言，该法给医院带来不少新压力。

　　《侵权责任法》用11个条文的篇幅，专门规定了“医疗损害责任”。对此，不同的人有着不同解读。

　与以往法规相比，这部新法初步终结了医疗纠纷诉讼的“双轨制”，对医患双方都提供了新的保护与新的制约。对医疗机构告知义务的分层次规范，也赢得不少专家的称赞。在北京中医药大学客座教授卓小勤看来，这对医患关系的调整无疑会有积极作用。

　然而，立法过程中博弈力量的不对等，造成了《侵权责任法》在某些环节的不足，甚至倒退。可以预见，在公立医院改革未获实质性突破的背景下，仅凭这部法律，仍难以缓和医患之间的紧张气氛。

　　以往，中国医疗纠纷被分成了“医疗事故”和“非医疗事故”两类，在诉讼中的鉴定方式也被分为医疗事故鉴定和司法鉴定两类。而在即将实施的《侵权责任法》下，医疗纠纷的诉讼，将统一为医疗侵权。

　　根据2002年的《医疗事故处理条例》（下称《条例》），当医患双方针对是否发生医疗事故产生争议时，应进行医疗事故鉴定。但在现实中，“医疗事故”却仅只是医疗纠纷的一部分。最高人民法院2003年发布通知规定，“因医疗事故以外的原因引起的其它医疗赔偿纠纷”，适用《民法通则》的规定；需要进行鉴定的，可采用司法鉴定。

　患者一方往往更青睐以“非医疗事故”提起诉讼。因为医疗事故鉴定由医学会负责组织。医学会虽然具有医学专业知识方面的权威性，但它与医务人员、卫生行政部门关系暧昧，有“老子鉴定儿子”的嫌疑。再加上鉴定专家不以个人身份对鉴定结果负责，可以不出庭接受质证，因此社会舆论普遍认为医疗事故鉴定缺乏中立性和公信力。

　更现实的是，“非医疗事故”赔偿项目多、标准高。北京市卫生法学会医疗纠纷调解中心主任张云林表示，“非医疗事故”致患者死者的，患者家属可以得到死亡赔偿金，最高可达53万元。

　甚至某些医院也害怕自己被定性为“医疗事故”，因为这意味着可能受到卫生行政部门的行政处罚以及名誉上的损失，它们宁可“花钱买名声”。

　 北京航空航天大学法学院副教授周友军表示，这种“双轨制”受到了法学界的激烈批评，因为它违背了法治社会“类似问题，类似处理”的原则。

　新法将两种纠纷统一为医疗侵权，赔偿标准也将得到统一。用卓小勤的话说，“减少了很多不必要的麻烦”。由于《侵权责任法》明确规定因侵权行为致人死亡应支付死亡赔偿金，对患者一方更为有利，因此医疗侵权起诉可能会在7月1日以后出现“井喷”。

　 不过，《侵权责任法》并未明确医疗纠纷鉴定模式。未来究竟是采用医学会的医疗事故鉴定模式，还是法医的司法鉴定模式，仍成疑问；《条例》是否被废止，也未有答案。周友军认为，这都有待加以澄清。最高人民法院已经开始调研，准备制定相关司法解释。

　　医疗纠纷诉讼中一直采纳“举证责任倒置”，可以说是压在医疗机构心头的一块大石。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《规定》），如果医疗机构不能举证证明自己的清白，法官便可推定医疗机构存在过错，医疗机构极可能遭到败诉。

　　“举证责任倒置”则被认为是保护患者权益的一种设计。显然，病历资料等证据几乎全被掌握在医院手中，而患者一方又缺乏足够的医学专业知识，由患者一方举证颇有点强人所难。
　
　然而，这种规则的设计也有副作用，便是增加了医护人员“防卫性医疗”的激励。为了不出差错，医生给患者做各种各样的检查，以求万无一失。这无疑大大加重了患者的经济负担。

　也因此，《侵权责任法》只规定了三种推定医疗机构存在过错的情况：违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；伪造、篡改或者销毁病历资料。在这三种情形以外，便需要患者自己举证。

　东南大学法学院教授张赞宁认为，这表示立法者希望弱化“举证责任倒置”，以平衡医患之间的责任。然而，结果却可能并不尽如人意。例如，所谓“违反诊疗规范”，究竟诊疗规范由谁制定，卫生行政部门、医生行业协会制定的是否算数？范围的界定其实相当灵活，甚至可囊括所有“医疗过错”，令“患者举证”名存实亡。

　此外，对于《规定》与《侵权责任法》的效力，卓小勤认为应以新法为准。但张赞宁提出，《规定》的有关条文并未宣布废止，而且《侵权责任法》是实体法，管不上程序的问题。这意味着，在未来的司法实践中，法官在这一领域仍有较强的自由裁量权，从而增加了不确定性与法律适用上的混乱。

　此外，卓小勤强调，《侵权责任法》虽然提出医院隐匿、伪造病历可推定其存在过错，但该法却疏漏了患者的尸体、剩余的药品和医疗器械。他在实践中就曾遇到过，钢板在患者体内断裂，医院将之取出后便隐藏了起来，以至于患者一方无法举证；很多患者家属也并未被告知尸检的权利，从而丧失了取得证据的机会。

　《侵权责任法》还规定：医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料，如果患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。但这些资料的范围比《条例》有所缩小，例如手术同意书便不在其中。

　 张云林认为，举证责任的变化，可能导致一些患者未来前往医院就诊时，会携带照相机、录音设备，以收集证据。这对于医患之间的信任并不一定是件好事。而信任感缺失，正是当前医患关系紧张的重要原因之一。

　虽然《侵权责任法》对于“医疗损害责任”的规定有其积极意义，但有不少条文的规定比较模糊，会在实际操作中带来麻烦。