与受害人承诺相关的三个实践问题

　　在犯罪论体系中，受害人承诺是一个重要问题。各国学者对受害人承诺行为的内涵有多种理解，观点并不统一。就笔者看来，较为准确的理解是:受害人承诺的行为，又称为受害人同意的行为，是指基于受害人允许他人侵害自己可以支配的权益的承诺而实施的损害行为，其可以阻却犯罪的成立。当下，受害人承诺理论的应用大多还局限于一些传统的犯罪领域。但新事物、新现象层出不穷，对人们的观念认识也提出了新的挑战，特别在法学领域，诸如活体器官移植、医疗手术中的伤害、体育竞技中的伤害等行为的正当性问题引起了众多学人的关注。笔者试对上述问题进行分析。

　　■医疗手术伤害与受害人承诺

　　案例:陈某因阑尾炎于1994年1月11日住进医院。12日，由该医院外科医师黄某为其做阑尾切除手术。手术中黄某怀疑陈某患有卵巢囊肿，在未征得患者和其家属同意，也没有商请妇科会诊的情况下，擅自将陈某双侧卵巢切除。陈某出院后，数月没有来月经。经伤情鉴定，确诊为卵巢切除造成。经当地医疗鉴定委员会鉴定为二级责任事故。陈某要求医院赔偿医疗和精神损害等费用16万元。

　　对此类案件，。然而笔者认为，黄某在未经陈某和其家属同意的情况下，擅自切除陈某的卵巢，对陈某造成了重大人身伤害，其行为不构成医疗事故罪，而构成故意伤害罪。医疗事故罪的构成要件是，医师在取得患者同意后，在治疗过程中严重不负责任，造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康。是否取得患者的同意，是区分医疗事故罪与故意伤害罪的关键。从另一个侧面也可以得出结论，正是医师取得了患者的同意，医疗事故罪的处罚较轻，即使造成就诊人死亡，量刑最高也只是三年。

　　由此可见，受害人承诺对于医疗手术中伤害行为的定性至关重要。而所谓医疗手术中的受害人承诺，是指在医疗手术中，由于手术具有一定的风险并且可能会对身体造成一定的损伤，医师在说明情况之后，受害人(患者)同意接受这种风险及损伤，并且不追究医师责任的一种意思表示。受害人是否承诺在医疗手术中具有重要的地位，同时也是区分医师是否违法，甚至犯罪的关键。从刑法学的角度来看，受害人的承诺是阻却医师故意伤害患者的正当化事由。

　　那么是否只要医师没有取得患者同意，给患者的专断治疗行为都是故意伤害行为呢?笔者认为这也是极端的、不切合实际的。如果这样的话，医师在治疗中将增加很大的精神压力，从而在手术中畏手畏脚，不利于患者的康复和医疗的发展。故笔者认为，只有医师在应该取得患者的同意而未取得同意，手术中严重不负责任，治疗行为大大超出了患者可能同意的范围，才能认为其行为构成故意伤害罪。

　　目前，一些没有医疗执照的医师采取非法的广告，欺骗患者就医，患者受到欺骗后作出了错误的选择，往往不仅没有达到治疗的效果，反而给身体造成了更大的伤害。笔者认为在这种情况下，患者的承诺就是无效的。因为患者只是承诺行为人为其治疗，是一种抽象的承诺，在患者并不了解非法行医者的具体情况下，行为人的具体行为和造成的损害并没有得到承诺。对这种情况，笔者认为，行为人构成非法行医罪和诈骗罪。

　　■活体器官移植中的捐献人承诺

　　活体器官移植，是指为取代患者因为疾病或伤害而不能充分实现其机能的器官，而将作为供体的活人的相应健康器官移植于作为受体的患者，以恢复其机能的行为。活体器官移植包括器官移出行为和器官植入行为。就医方而言，器官植入行为是治疗行为，作为一种正当业务行为而阻却违法性，对这一点应无争议。但器官移出行为并非为了供体的健康，相反有害于其身体健康，显然并非治疗行为。那么，器官移植中，医生移出供体器官的行为为何不成立故意伤害罪，其正当化根据何在，是个值得讨论的问题。显然，器官移植中医生的移出行为不是犯罪行为，而供体承诺是医生移出行为的正当化根据。当然，由于活体器官移植的特殊性，有效的承诺需具备以下条件:

　　第一，承诺人(供体)的承诺是真实自愿的。供体必须正确认识到其捐献器官行为的内容、性质、意义、后果，因为供体只有在充分认识的基础上，意思表示才有可能真实。这就要求医生对供体履行充分告知义务，使供体对其捐献器官的行为充分知情。对于采取欺骗、威胁、强制等方法使得供体捐献器官的，当以故意伤害罪论处。

、组织和器官移植指导原则(草案)》(下称《指导原则(草案)》)，要求器官移植遵循国际准则，如捐献人知情并获得其自愿同意，应以完整和可理解的方式告知活体捐献人，其捐献可能存在的危险、捐献的益处和后果，等等。

　　第二，承诺人具有处分器官的权利。在器官移出过程中，原则上仅有供体本人有权作出捐献器官的承诺。而供体可能捐献的器官大致分为两类。一类是危及生命的器官;另一类是仅危及健康的器官。前者如心脏、仅存的一个肾脏等，这些器官的移出意味着对供体生命的剥夺。生命不可让渡，供体同意医生摘取这些器官的承诺是无效的，其承诺并不能阻却医生移出行为的违法性。后者如血液、骨髓、皮肤、两个机能正常的肾脏之一等，该类器官的移出并不危及供体的生命，而主要影响其身体健康，故在特定条件下，供体有权作出捐献的承诺。

　　此外，《指导原则(草案)》规定，除了在国家法律允许范围内的少数例外情况，不可出于移植目的从未成年人身上摘取任何细胞、组织或器官。对未成年人适用的内容也同样适用于没有法定能力者。所以，对实践中存在的双胞胎幼儿之间是否可以进行器官移植的问题，应当给予否定回答。

　　第三，承诺人(供体)的承诺要以明确的方式表达出来。从国外立法看，一般要求供体的承诺按照法定程序以书面明示的方式表现出来。对一些不可再生的重要器官的捐献承诺，有必要以公证的形式作出，并报经卫生行政主管部门批准，以规范、监督活体器官移植。

　　第四，承诺的目的必须是正当的。供体器官移出的目的只能是治疗他人，为了金钱或商业活动等其他目的都不能阻却违法。《指导原则(草案)》规定:细胞、组织和器官应仅可自由捐献，不得伴有任何金钱支付或其他货币价值的报酬。当然，上述原则也规定，禁止出售或购买细胞、组织和器官，不排除补偿捐献人产生的合理和可证实的费用，包括收入损失，或支付获取、处理、保存和提供用于移植的人体细胞、组织或器官的费用。