法官为什么不相信证人？（下）

　　五、威慑何以无效：没有代价的伪证

　　法官不信任证人的另一个重要原因是伪证普遍，谎言盛行。调查发现，近六成法官发现过证人作伪证，其中D、E、.43％、78.95％和83.33％；18.18％的法官声称未发现证人作伪证（只是未发现而已）。证言采信率低也表明在法官眼中证人的虚假陈述普遍。伪证之所以普遍，主要原因是伪证行为几乎没有代价，法律对伪证的制裁属于不可置信的惩罚承诺，威慑力不足。其中主要的原因是：

　　第一，证人证言对于证人和法官双方皆约束软化，既不能约束证人如实陈述事实，也不能约束法官对证言作出非真即假的认定——要么真实，法庭予以采信；要么虚假，证人承担伪证责任（假定证言与案件相关）。这种约束机制的双向软化相互影响，引致一个低效率的恶性循环：证人因无需承担伪证责任而普遍虚假陈述；法官因伪证盛行和顾忌证人与当事人的利害关系，而对证言根本不予考虑；证言因未实质性进入司法过程（只是形式上成为案卷中的证据）为法官考虑、认定和采信，又导致证人即使虚假陈述也无需承担法律责任，法官往往不太介意，权当是证人在法庭的一场表演。

　　第二，从立法来看，民事诉讼中伪证的法律责任过于宽松。对作伪证的个人可处以1000元以下罚款，对法人可处以3万元以下罚款，拘留期限15日以下。尽管《民事诉讼法》第102条规定了刑事责任，但《刑法》第305条将伪证罪的适用范围限定于刑事诉讼中，而令民事诉讼中伪证罪的追究被悬空。伪证的刑事责任缺位，加上拘留措施适用较少，明显导致对伪证行为的威慑不足。

　　第三，从执法来看，对民事诉讼中伪证行为处罚不力，执法不严。法官未严格追究伪证行为其实内含着一种经济逻辑。惩罚是有成本的，追究伪证行为需调查取证，耗费金钱、时间和精力，可能导致诉讼拖延；而收益只是抽象的司法权威以及长远而言的法治秩序，就眼前来看，即使罚款，法官通常也无直接收益。尽管直接收益并不构成司法人员追究违法行为的必要条件，但经济分析至少可部分地说明问题。而且，证明伪证行为成立的难度较大，因为它以证人的故意为主观要件，证人陈述真假的判断是一个难以明确的标准，证人完全可诉诸各种理由——证言的可信性取决于证人的感知力、记忆力、表达力、“前见”等许多因素——而轻易脱“险”，要证明伪证罪的成立还需满足超越合理怀疑的证明标准。种种困难导致民事诉讼中对伪证罪的追诉事实上几乎不可能。

　　真实陈述没有奖赏，虚假陈述亦无责任。调查表明，对证人作伪证的处理，多数法官（49.73％）只是批评教育，.57％；采取妨害民事诉讼强制措施的法官14.97％（大多罚款，拘留措施的使用极少），；不了了之的比例6.42％。显然，民事诉讼中的证人基本上不会因作伪证而付出多大代价：批评教育和不了了之占84.99％；因伪证而承担刑事责任的情形几近于零，。这样，我们就可将证人作伪证视为证人权衡各种因素——比如，作伪证帮助一方当事人会产生现实或潜在的收益，被惩罚的概率极低，惩罚承诺不可置信——后所作出的理性选择，是证人与法官博弈的结果。正如上述法官与证人的博弈分析所提示的，法官选择不信任是其最优战略。既然法律可视为一种激励机制，伪证普遍（及证人不出庭）的现象在某种意义上就可看成是现行制度所激励的结果。

　　证人与法官合作的实现取决于一系列规则的激励，包括奖惩规则。其中惩罚比奖赏更深刻，是合作的关键。证言为法官采信的前提是陈述真实（尽管伪证有时也可能被采信），但是证人的真实陈述不能建立在奖赏的基础上，而只能以有效威慑为条件。有效的威慑机制的关键，一是对伪证施加更严厉的惩罚，提高罚款金额，追究刑事责任，特别可考虑借鉴英美法的做法规定藐视法庭罪；二是严格执法，提高发现和惩罚伪证行为的概率。证人作伪证的预期成本不仅与惩罚的严厉度相关，更与能否有效执行有关。惩罚要令人置信，须适时适当进行检验；这很大程度上取决于法官的态度——多大程度上愿意“叫真”，而这又受制于成本收益的对比。尽管法官追究伪证行为的经济激励不足，但只要对成本较小（伪证行为明显）、收益较大（行为情节恶劣）的情形坚决予以追究，也可一定程度上实现杀一儆百的威慑效应。假如被发现和惩罚的概率达20％，伪证行为将会大大减少。在刑事诉讼中，人们会有这种感受：尽管存在证人不愿作证、不愿出庭和作伪证的现象，但相比民事诉讼，证人所发挥的作用相对更大，法官对证人的信任度也更高些。其中一个原因就是：，刑事案件相对更“事关重大”，对伪证的制裁力度更大，发现和惩罚伪证行为的概率相对更高，。

　　六、谁之证人、何种出庭方式：证人与诉讼结构

　　“谁之证人”的问题涉及到整个民事诉讼的基本结构。大陆法系强调证人的中立性和客观性，，证人作证是对国家的义务，是否传唤证人由法官决定，。故大陆法的司法伦理不提倡开庭审理前当事人及律师与证人的接触，试图通过切断这种接触而确保证言的客观性；这种接触可能成为对方攻击的理由，并往往会导致证言价值的下降。而在普通法国家，证人是“当事人的证人”，是当事人重要的诉讼武器，依附性强（尽管法律也规定证人的中立性和客观性），证人由当事人寻找和提出，证人是否出庭由当事人保障，，证人的报酬一般由当事人依法律规定支付。案件真实的发现和裁判结果的正当化，通过对抗制本身自我负责的程序保障机理，利用当事人双方竞争性收集和提交证据并相互攻击而得以实现。法律容许当事人及律师在开庭审理前会见证人，甚至并不禁止律师对证人的训练，[23] 这种训练不会影响证言的证据价值。，源于诉讼结构的不同。

　　中国的诉讼结构与证人出庭方式存在一种结构性错位。中国的民事诉讼结构属大陆法系，证人的询问和审查等皆采取大陆法的方式，通常由法官直接询问证人，当事人及律师询问证人须经法官许可，法官通过询问证人并结合其他证据对证言进行审查、核实和确定其证明力。但在提出证人或证人出庭方式上，实践中却主要采取普通法的做法，由当事人及律师寻找和提出证人，并通常在庭审时直接带到法庭，。法官甚至事前并不知道当事人是否提出证人、证人是谁、要证明什么，[24] 因而在实践中存在证人主动要求作证的有趣现象，。