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合伙债务、习惯法与国家的介绍之上海商界习惯与大理院解释

发布时间：2021-05-09 18:15:15

　　自1843年开埠以来，上海迅速发展为远东地区最重要的经贸中心，各式各样的盈利性企业大量涌现。到了二十世纪二十年代，有限公司还是个崭新的事物，规范它的法律也极为稀少[3];上海滩的绝大多数企业都是“合伙制”企业[4]。对于合伙企业债务的分配，上海商界的“历来通例”是：“合伙组织大率先订议据，载明每人所占股数，盈则按股均分，亏则按股分担，将来对外债务即以此议据为标准”;如果合伙成员中有一人或数人“资力不足”，其他合伙人只“担认自己所持有之股份而止;不足之数，则由债务人与债权人磋商折扣了结”[5]。

　　但是，这一习惯遭到了大理院的否定，它作出的判例认为，合伙人对合伙债务应当承担连带责任，不能以内部分配协议对抗债权人。在上海商界人士看来，大理院的这种判例，对上海商业打击非常大：“维护经济之进步，必先使投资者无意外之损失。如果一经占有若干股份，而日后因其他合伙员之牵涉，几举全部财产以殉之，权衡利害，谁不裹足?!”;“公众对于合伙营业势必视为畏途，谁复有意经营?!”;“商业方面，所受打击，当非细微”。除此之外，上海商界人士还拿合伙与有限公司作比较，为其习惯辩护。他们认为，有限公司也是持股者以自己持股为限承担有限债务，但“未闻阻碍经济之进步”;并且，上海商界的这种习惯，与有限公司相比，更能保护债权人的利益，因为合伙员是以自己的全部财产去还债，而有限公司持股者只是以自己所持的股份去清偿[6]。鉴于以上这些理由，，请求大理院作出解释，承认上海商界习惯法的效力。

　　国家与习惯法的较量正式开始了。需要注意的是，国家这时并没有绝对的权威，以强迫社会遵从它的号令。表面上，国家拥有强大的权力，可以为所欲为;而上海总商会不过是一区区民间组织，对比之下，上海总商会似乎输定了，国家可以径直否定习惯的效力。但是，在那个时代，、软弱涣散的机构，上海甚至不在北洋政府的控制之下[7]。有“中国第一商会”之称的上海总商会是个能量巨大的组织，作出过不少叱诧风云的举动，在全国的商界、政界都有着巨大的影响[8]。大理院与上海总商会的这次冲突，没有体现在“力”的角逐上，而是表现为“理”的论证和说服上。上海总商会的请求，是借助“判例条理”而提出的。该商会首先援引民国二年上字第六十四号判例――该判例规定了“法律无明文者从习惯法，无习惯法者依条理”的规范，认为大理院关于合伙债务的判例所确认的规范属于“条理”[9];根据“法律无明文者从习惯法，无习惯法者依条理”，大理院判例所确认的“条理”，其法律效力低于上海商界的“习惯”，因此，大理院必须服从上海商界的习惯法。除此之外，上海总商会还列举了上述种种维护该习惯的理由，以论证该习惯存在的价值。

　　接到上海商界的请求之后，民国十五年八月九日，大理院发布了名为“合伙员之责任与习惯”的法律解释。该解释由两部分组成：第一部分铺陈了上海商界请求确认该习惯的种种理由，第二部分提出了自己的看法。在这一部分中，大理院对合伙的“公私”性质进行了界定：“盖以合伙为公同业务，合伙债务非单纯合伙员各人之债务可比”。接着，大理院由此推断：“(合伙债务)原应由合伙员公同负责，苟合伙员有不能清偿其应摊债务，即属合伙之损失。依公同分配损益之原则，自应责令他合伙成员代为分担”。最后，大理院还特别强调：“唯此项条理并无强行性质。如有特别习惯，而合伙与债权人又无反对该习惯之意思表示者，得依习惯办理”――这一点为习惯的适用留下一定的余地。但是，适用与否，还要取决于大理院：“至有无此种习惯，属于事实范围，。在这一解释中，大理院强调了合伙的“公同”性，间接地暗示了该习惯的“自私”，坚持了自己以前判决所提出的“条理”。