仲裁条款独立性问题的理论纷争

　　仲裁条款独立性问题的理论纷争

　　(一)传统观点：主从合同说

　　传统观点认为，仲裁条款是主合同不可分割的一部分。主合同无效，包含于主合同中的仲裁条款亦当然无效。遇有当事人对主合同的有效性提出异议，只要当事人仍试图通过仲裁方式解决争议，仲裁机构对合同的效力以及仲裁条款的效力作出裁定。这种观点的主要理由是，作为主合同一个组成部分的仲裁条款，是针对主合同的法律关系而起作用的。既然主合同无效，那么附属于主合同的仲裁条款因此就失去了存在基础，仲裁条款就当然无效;既然仲裁条款无效，那么，无论是对含有仲裁条款之主合同最初是否存在或有效的争议，或者是对仲裁条款本身是否存在和有效的争议，还是对主合同在最初缔结时有效，以后由于不法行为引起的合同无效或仲裁条款无效的争议，，而不能由仲裁机构解决。正是基于这一传统观点， V.Darwins Ltd.)一案判决道：“如果合同从来就不存在，那么作为合同一部分的仲裁协议也就不存在。大合同中包含着小协议。” 这一判决可谓是传统观点在仲裁实践中的代表作。

　　传统观点从严格的法律逻辑上讲并无错误，因为按合同法理论，主合同与从合同之间存在着制约关系，从合同以主合同的存在为前提，主合同变更或消灭，从合同原则上也随之变更或消灭。 然而，这种观点很难与现代仲裁制度的发展趋势协调一致。随着现代国际商事交易中越来越倾向于以仲裁方式解决国际商事争议，仲裁协议之效力须依附于主合同的观点和实践，也受到国际社会愈来愈强烈的批评，以致于各国普遍的看法是，这种观点的根本缺陷已到了非抛弃不可的地步。考虑到以仲裁条款所表现的仲裁协议极为普遍，如果合同一方当事人在对方当事人提请仲裁时主张合同无效，，才得以开始仲裁程序，那么整个仲裁制度就失去了存在的基础和价值。 为此人们提出了仲裁条款独立性理论。

　　(二)现代观点：仲裁条款独立说

　　这一观点主张，尽管仲裁条款是主合同的一个组成部分，附属于主合同，但该条款与主合同中的其他条款有着完全不同的性质。主合同其他条款规定的是当事人在商事交易中的实体权利和义务，而仲裁条款作为从合同所规定的是通过仲裁解决因商事交易而产生的争议。因此，仲裁条款具有保障当事人通过寻求某种救济而实现当事人权利义务的特殊性质，具有相对的独立性。仲裁条款的效力不应受到主合同效力的制约，主合同无效、失效、变更或撤销，并不因此影响主合同中仲裁条款的效力，它是与主合同相分离的、独立存在的条款。这种观点被称为仲裁条款独立说(原则)(The Severability Doctrine of Arbitration Agreement)或自治说或者分离说。

　　仲裁条款独立说之所以已成为现代国际商事仲裁制度的理论基石 和最重要的学说之一，是有其存在的理论根据的：

　　第一，从意思自治原则角度看，当事人于订立合同时约定将可能产生的任何与合同有关的争议或者因履行合同产生的争议提交仲裁解决，表明了他们不愿以其他方式解决其争议的真实意思。从仲裁条款与合同其他条款的性质区别可知，当事人订立仲裁条款之目的是为了将包括合同效力在内的争议交付仲裁解决，如果当事人的仲裁意思中含有排斥仲裁机构对合同效力争议进行审理的意思，当事人就必须明示。 因此，如果将仲裁条款的效力依附于主合同的效力，由于主合同无效或失效而必然导致仲裁条款无效，从而排除仲裁机构的管辖权，是违背当事人真意的，构成了对私法领域中的意思自治原则的否定。而仲裁条款独立说主张仲裁条款的效力不依赖于主合同，只要仲裁条款本身有效，仲裁机构即享有管辖权，如此充分尊重当事人将其争议提交仲裁的意愿，因而符合当事人意思自治这一私法领域中的最基本原则。

　　第二，从仲裁条款的作用看，仲裁条款作为主合同的一个组成部分，是以主合同不能履行或不能完全履行时的一种救济手段而存在的。因此，仲裁条款一方面因主合同而订立，并随主合同的完全履行而终止，另一方面它又具有特殊性和独立性，它不仅不因主合同发生争议或被确认无效而失去效力，相反正因此而得以实施，发挥其作为救济手段的作用。既然订立仲裁条款的唯一目的是为了使当事各方之间将来因合同发生的争议通过仲裁方式得以有效解决，而一个合同在被确认为无效之前，或者无过失方当事人已经放弃其他交易机会，或者该合同已开始履行，因而一旦发生争议，都必然伴随着赔偿或返还等问题发生，这就需要援引仲裁条款予以解决。因之，仲裁条款独立于主合同而存在是其作用的必然要求。

　　第三，从仲裁制度的价值看，仲裁较之于司法诉讼而言，具有迅速、灵活、节省时间等优点，从而具有降低交易成本的功能。如果商事交易中的一方当事人可以通过声称主合同无效因而合同中的仲裁条款无效，以此达到阻碍另一方当事人提起的仲裁程序，剥夺仲裁机构管辖权之目的，解除其参与仲裁的义务;或者如果仲裁条款的效力从属于主合同的效力，为解决主合同的争议，，然后在此基础决定仲裁机构是否享有管辖权，那么就会导致争议难以解决，或者拖延争议解决时间，加大交易成本，使仲裁制度的快速、经济等优越性丧失殆尽。相反，实行仲裁条款独立性理论，使仲裁机构不必求助于司法程序的确认径直享有对争议案件的管辖权，使争议快捷地得到解决，从而使仲裁制度的快速、经济价值得到充分实现。

　　第四，从仲裁制度的基础看，有效的仲裁协议(包括仲裁条款)是整个仲裁制度的基石。如果主合同无效，尽管其中的仲裁条款本身依据法律是有效的，但仍被确定为无效，从而使仲裁机构丧失了管辖权基础，整个仲裁程序将因此而无法进行。根据各国的仲裁立法和有关的国际公约之规定，仲裁裁决时，。合同效力的认定属于实体事项，。如果仲裁条款的效力依附于主合同效力的话，，首先去审查申请执行案所涉合同的效力，将此作为执行仲裁裁决的先决条件，如若经审查认为主合同有效，随之合同中的仲裁条款亦有效，在此基础上再考虑是否承认与执行的问题;如若主合同被仲裁庭裁定为无效，则其中的仲裁条款亦归于无效，仲裁裁决也就因此无效，。如此，将仲裁庭的管辖权建立于合同本身的效力上，，这样就失去了仲裁存在的基础。反之，实行仲裁条款独立性理论，则使仲裁机构的管辖权基础易于确定，从而有利仲裁制度健康发展。