对银行资产剥离行为性质的错误认识

　　对银行资产剥离行为性质的错误认识

　　从上文中谈及的政策性剥离的具体方式上看，国家在不良资产剥离规模、范围、条件和完成时间等方面有严格的政策规定，国有商业银行与资产管理公司之间的资金清算采取以银行省级分行和资产管理公司驻各地办事处为基本清算单位，在规定时间分次完成，国有银行按不良资产的帐面价值和表内利息从国家财政取得对价。这种方式有明显的政府指令性划转国有资产的性质，不应按一般民事法律关系对待。此问题已成共识，且在多个司法解释中均有反映，如：

：“因政府及其所属主管部门在对企业国有资产调整、划转过程中引起相关国有企业之间的纠纷，应由政府或所属国有资产管理部门处理。，。”

：“政府主管部门在对企业国有资产进行行政性调整、划转过程中发生的纠纷，，。

转让协议发生的纠纷问题的答复》([2004]民二复字第25号)中的表述更为明确。

　　相关人员对判决中不采用最高院上述解释的意见是：上述解释仅是解决国有银行与资产管理公司之间的纠纷而做出的，主体适用范围上并不适用普通受让人起诉银行的案件。这种意见是不能成立的。[2004]民二复字第25号明确了以下内容：一是资产剥离具有政府指令划转国有资产的性质，不属民事法律关系;。普通受让人与银行就虚假债权引起的纠纷在性质上涉及的是金融资产转让问题，对商业银行转让资产的政府指令性性质的认定、解释的目的和宗旨在本案中并不因主体的不同而发生变化。同时，解释的目的亦非是为解决主体问题而进行的，而是案件定性问题。适用应从案件性质出发，而不应从主体问题出发考虑适用问题。何况，普通受让人的权利是因继受资产管理公司的权利而取得，出让人不享有的权利，受让人没有行使的根据。受让人的权利不可能超过出让人的权利，这本是债权转让本身的应有之义。

　　2、错误认定债权受让人的侵权请求权

。对梁园建行的过错，笔者亦不持异议。但问题是：梁园建行转让债权时，天然公司对该笔债权的权利还不存在，天然公司的请求权是否可追溯至权利产生之前?同时，因转让债权为不存在的虚假债权，不存在的虚假的权利是否能成为侵权的对象?

　　就此，笔者认为，即使认定梁园建行的行为有侵权之虞的话，亦应认真考察梁园建行的行为侵害的是谁的权、侵害的是何种权利?首先，侵权行为不可能针对一个尚不存在的主体，换句话说，权利人对其权利产生之前的行为不具有侵权请求权的追溯权。即使权利产生之时该权利本身存在瑕疵，权利人只能根据权利的取得方式来确定补救的途径。如：某甲出售文物给乙，乙将该文物售与丙，丙购买后发现文物有修复痕迹从而影响文物的价值。则丙只能向乙行使权利，而不能向修复掩盖瑕疵者请求损害赔偿。从债权转让标的角度看，债权转让的标的仅是债权本身，因债权瑕疵而生请求权是基于合同关系而生权利，而非权利转让的内容。故梁园建行的行为不存在对天然公司的侵权，天然公司仅存在基于合同关系而对信达公司的权利，信达公司基于与梁园建行的合同而生权利不发生移转。

　　不仅如此，本案还存在一个关键问题，即不存在的虚假的权利不能成为侵权行为侵害对象，这是侵权行为法的应有之义。，同时又认定梁园建行的行为侵害的天然公司的债权权利是自相矛盾的。对天然公司而言，能成为侵权对象的，只是其受让债权时支付价款的财产权，而绝非是虚似的债权实现后可得的财产权。

　　多数业界人士还从侵权的构成要件来分析银行在此类案件中不能按侵权处理，笔者就此不再烦言。

　　3、不当得利的法律适用错误

　　梁园建行针对贸易中心的债权已实现，同时信达公司受让该笔债权时又支付了除表外息之外的价款，形式上看，确有双重受偿、不当得利之嫌。但同样这里也有两个问题值得考虑：一是如果建行不当得利，谁是该不当得利行为的权利相对人?二是银行债权剥离行为是否能适用民法上的不当得利规定?

　　《民法通则》92条规定：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。对此条文的适用，至少应考虑三方面的问题：一是合法根据仅指形式根据，至于取得利益所依据的根据(如合同)在履行过程是否适当应是其他法律规定调整的问题，不是不当得利调整的范围;二是取得利益行为发生时，主张不当得利的当事人的利益是否存在，不当得利的主张不具有追溯性。三是损失应是直接利益的损失，而不能是不确定的、可能的利益损失。本案中，梁园建行转让的债权无论是否存在瑕疵，均应由合同法调整，并非无合法根据。且梁园建行转让时，天然公司对该债权尚未任何利益存在，何况其购买的债权本是就是“呆帐”一般情况下本就难以实现或完全实现。，显不合不当得利立法之意。

　　4、将虚假债权实现后可得利益确定银行的责任

　　剥离不良资产来处理银行坏帐是通过国家注资形式来弥补的，具体方式是由国家向资产管理公司注资，然后由资产管理公司再以面值来购买不良资产，因为资产面值高于其真实价值，这种手段间接地将国家注入资产管理公司的资金转移给银行。但是，此外的资产面值一般仅指本金，有些情况下包括表内利息，但绝不包括表外利息。

，不仅不符侵权法规定，而且其实质是将国家间接地注入银行的资金通过司法手段落入了受让人的腰包，这是对国家资产剥离政策的一种严重背离，是对国家政策开的一个玩笑。