债的保全之撤销权及其时效问题

债的保全之撤销权及其时效问题

　　一、据以研究的案例

借款人民币40万(借款时间是在2005年7月16日)，，在执行中发现，雷某并无个人财产，且雷某已与张某在2006年8月17日协议离婚，双方约定家中所有财产归张某所有。。在调查中发现，雷某和张某的离婚协议是原告做为证据在雷某和陈某借款一案中提供的。

　　二、案例所引发的问题

　　(一)撤销权问题

　　1、基础理论及法条依据

　　关于债权的保全方式之一的撤销权，在我国现有的法律中只出现了两处：一是《民通意见》第130条规定的关于有害债权的赠与，具体条文为：“赠与人为了逃避应履行的法定义务，将自己的财产赠与他人，如果利害关系人主张权利的，应当认定赠与无效。”这一规定虽然是关于无效的规定，但理论界一般认为它是关于撤销权的立法来源。其立法精神为后来的立法所采纳。而直接的，具体的规定撤销权的是《合同法》第74条：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，。” 从撤销权的立法本意来讲，撤销权的实质，是防止因债务人的财产不当减少而致债权不能实现的权利。

　　1.1 债权人撤销权的成立要件

　　现在一般的见解认为债权人行使撤销权权利的时候，应具备以下要件：

　　(1) 债务人实施了一定的处分其财产或者权利的行为。表现为放弃到期债权 、无偿转让产以及以不合理的低价转让财产等。

　　(2) 债务人实施的处分行为须发生于债成立之时或之后。认为若债务人实施的处分行为发生于债成立之前，则债务人损害债权人债权的实现的恶意无从谈起。

　　(3)债务人的处分行为已发生法律效力。

　　(4)债务人的处分行为会对债权人造成损害，即有害债权。

　　(5)债务人和受让人主观上有恶意或过错。将处分行为分为无偿处分行为和有偿处分行为。对无偿处分行为，采取过错推定的原则。对于有偿处分行为，只有当债务人和第三人双方在实施行为时都具主观上的恶意或过失，债权人才得行使撤销权。而当第三人为善意时，认为撤销权的行使不利于保护该善意第三人的利益，有违保护善意第三人利益的法律原则;当债务人为善意，第三人为恶意或过失时，属于第三人侵权，故也不发生债权人行使撤销权的问题。

　　1.2 债权人撤销权的行使

　　债权人的撤销权由债权人以自己的名义通过诉讼的方式行使。由于撤销权对于第三人利害关系重大，，以避免债权人滥用撤销权。《合同法解释(一)》23条、24条分别规定了管辖及当事人问题。23条规定：“债权人依照合同法第74条的规定提起撤销权诉讼的，。”24条规定：“债权人依照合同法第74条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，。”

　　2、在本案中的应用

，关于本案是否适用《合同法》关于撤销权的问题，提出三点见意：一是本案的离婚协议是否适用合同法关于撤销权的规定。二是撤销离婚协议是否有法条的直接规定。三是关于时效问题。

。首先笔者认为，其中的两个法律关系要分清楚，第一个是债权人和债务之间的债权债务关系，第二个是债务人的有害债权的行为，这种行为必然也会存在债务人和第三人之间的法律关系。这两个法律关系的范围并不相同，第一个法律关系应当限定在债权债务关系，而第二个法律关系则应当仅仅限定在“有害债权之行为而产生的法律关系”而不在于其是否是债权债务关系。因此，本案中离婚协议中的“无偿转让财产的行为”应当可以直接适用合同法关于撤销权的规定，本案中的离婚协议只是“无偿转让财产行为”的一种外衣，关于人身性质方面的约定与本案无涉。鉴于法律本身并不能对有害债权的行为进行一一例举，所以，笔者认为，本案中债务人的无偿转让财产行为当属撤销事由，《合同法》第74条就是直接的依据。

　　(二)时效问题

　　1、相关理论及法条规定

　　《合同法》第75条规定：“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。”《合同法解释(一)》第8条规定：“合同法第55条规定的1年，第75条和第104条第二款规定的5年为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。”在此，我们会发现两个难点：一是《合同法》第75条规定的1年是否也是不变期间，第二就是这1年的起算时间。我们有一个疑问就是为什么立法者在《合同法解释(一)》中没有把《合同法》75条中的1年规定进去。这样做是否隐含了，这个1年与合同法第55条中的1年在性质上不一样。审判实践中，也存有分歧。 75条规定的5年期限是不变期间，而未规定该条规定的1年期限是不变期间，因此，该条中的1年期限应当属于诉讼时效。也有的学者认为该条规定的1年期限属于不变期间即除斥期间。笔者认为，合同法第75条所规定的1年期限是除斥期间：一是诉讼时效适用于请求权，请求权是请求他人为一定行为或者不为一定行为的权利。除斥期间则适用于形成权。就撤销权而言，笔者认为撤销权是兼具有请求权和形成权性质的一种权利，一方面，债权人行使撤销权，可请求因债务人的行为而获得利益的受让人返还财产，从而恢复债务人财产的原状。另一方面，撤销权的行使又以撤销债务人与受让人的民事行为为内容，但是，撤销权的主要目的乃是撤销民事行为，而返还财产只是因行为的撤销所产生的后果。其次，诉讼时效是可变期间，可变在于中断、中止，而按照民法通则，诉讼时效中断的事由，既可以是起诉、也可以是当事人一方提出要求或同意履行义务，而依照合同法的规定，撤销权的行使，只能通过诉讼，债权人无法通过向债务人主张撤销权来中断诉讼时效，债务人也无法向债权人表示撤销与受让人的法律关系来中断“撤销权诉讼时效”。关于撤销权的起算时间中又有两个方面的问题，一是对“知道”的程度的理解，二是对“撤销事由”的理解。对于这两个问题，在下文的分析中会谈到。