抵押物转让的限制及债权保护

　　抵押物的转让，是指在抵押权存续期间内，抵押人将抵押物的所有权转让给第三人的行为。由于抵押人在抵押期间对抵押物仍享有所有权，因此，有权将抵押物让与他人。但又因抵押是一种债的担保方式，涉及到抵押权人的债权，抵押人在处理抵押物时应当受到一定的限制。同时，抵押物的转让还涉及到第三人买受人的利益。

　　实践中，抵押物的转让主要发生在企业的改制过程中，特别是改制后的债务承担中涉及到抵押财产的许多问题。同时，在理论界，对抵押物转让的效力、限制、债权保护及第三人利益等方面均存在着不同的观点和看法。目前，对抵押物转让的法律规定尚不完备，在立法上和相关的司法解释中还存在着矛盾和很多不一致的地方。因此，有必要从理论上和法律适用上对此进行探讨。

　　一、抵押物转让的法律限制。

担保法》的规定，抵押是债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。因此，抵押是一种债的担保，是法律为保证债权的实现而设立的一种担保方式。但抵押并不改变抵押财产的所有权的性质，抵押财产的所有权仍归属于抵押人。在这种情况下，抵押人不但可以占有抵押财产，而且还可以处分抵押财产，抵押的设立并不能从根本上影响抵押人对抵押财产的处分权。但由于该财产是抵押财产，在行使处分权时就应当受到一定的限制。如果没有一定的限制，就失去了抵押的意义，也无法保证债权人的债权实现。从世界各国的立法规定来看，大多数国家法律在尊重抵押人所有权而允许抵押人转让抵押物的同时，又从保护抵押权人和受让人的角度，对抵押人的处分权进行了一定的限制。那么，这种限制到底是受抵押权人意志的限制，还是受抵押追及效力的限制;这种限制的范围有多大;若突破这种限制会产生怎样的法律后果。

　　目前对抵押物转让的法律限制，大致有以下几种观点：

　　第一种观点是“同意”说，即抵押人转让抵押物必须征得抵押权人的同意，非经抵押权人的同意不得转让。此观点的主要依据是：

　　第一：：“抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人 同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效”。

　　第二：《国家经贸委、财政部、中国人民银行关于出售国有小型企业中若干问题的意见的通知》规定：已为债权金融机构的贷款设定抵押或质押的企业财产，出售方在出售时必须征得债权金融机构的同意”。

　　第二种观点是“通知并告知”说，抵押人在转让抵押物时应当通知抵押权人并告知受让人，而非征得抵押权人的同意。持该观点的主要理由是：

　　第一：：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”。根据该条的规定，抵押人转让抵押物，在履行了通知并告知的义务后，转让行为即有效，而无须抵押权人的同意。

　　第二：，明显是矛盾的，但《担保法》的效力明显高于最高法院司法解释的效力，且司法解释在前，《担保法》在后，故应以《担保法》的规定为准。

　　第三种观点是“效力追及”说，即抵押人转让抵押物，既不需要征得抵押权人的同意，也无须通知抵押权人并告知受让人;抵押权人对已转让的抵押物具有追及力，仍可行使抵押权。

　　持该观点的主要理由是：：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭，受让人清偿债务后可以向债务人追偿”。因此，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的法律后果，不是确认转让行为无效，而是承认其有效，但同时赋予抵押权人对转让的抵押物享有追及权，以达到对抵押权人的债权保护。

　　二、抵押物转让限制的法律完善。

　　以上三种观点均有一定的法律依据，但在司法实践中如何适用，也均存在着一定的问题。

　　按“同意”说的观点，抵押人转让抵押物须经抵押权人的同意，否则，转让行为无效，亦即是抵押人处分抵押物应受到抵押权人是否“同意”的限制。

　　这种观点的弊端在于：在保证抵押权人债权实现的同时，限制了抵押物的合理流动。债权人要求债务人设定抵押的目的，并不在于取得抵押物的使用价值，而是在于取得抵押物的交换价值，即当债务人到期不能清偿债务时，债权人可以通过折价、拍卖、变卖等方式取得抵押物的交换价值，从而保证其债权的实现。同时，也应当看到，抵押物除有其交换价值以外，自身也有其使用价值。如果抵押人不能很好地利用抵押物的使用价值，不但不会使抵押物保值、增值，甚至会造成抵押物的损毁、贬值，从而降低了抵押物的交换价值。这不仅不利于抵押权人的债权实现，反而对其债权会造成一定程度的损害。在当前国有企业的改制中，对那些经济效益差，产品缺乏竞争力，企业管理水平低的中小企业，在出售其已抵押的财产时，若不及时处理，非等债权人同意，那么，往往会错失良机，其财产不能发挥其应有的效益。这不但不利于企业改制的推进，也不利于债权人的债权实现。笔者认为：“同意”说的观点，片面强调债权保护，而忽视了抵押财产的合理流转和自身价值，且不但削弱了债权保护，而且还会造成社会资源的浪费。

　　按“效力追及”说的观点，抵押人转让抵押物不但无须抵押权人的同意，也无须通知抵押权人或者告知买受人。抵押财产转让后，抵押权人将抵押效力当然追及于买受人。

　　这种观点的弊端在于：抵押人处分抵押物过分自由，不利于交易安全和保护第三人的利益。在抵押人未通知抵押权人并未告知买受人的情况下，买受人取得了抵押物的所有权，但抵押物上的抵押权仍未消灭，抵押权人将抵押效力追及于买受人。这时，买受人只有两种选择：要么代替债务人清偿债务，使抵押权消灭，然后再向债务人行使追偿权;要么变卖抵押物，以所得价款清偿抵押人的债务，然后再向债务人追偿。这两种选择均是以买受人以自己的财产或受让的财产来清偿债务人的债务，以实现抵押权人的债权。虽赋予了买受人对债务人行使追偿的权利，但对于已支付了受让财产对价的买受人来说，仅赋予追偿权是不够的，也是不公平的。这使得财产交易的风险和交易的不确定性增大，对抵押人转让抵押物的限制过松，不利于财产流转中的交易安全。

　　在企业的整体出售中，出卖人将包括企业抵押的财产整体出售给买受人，买受人以接受企业的全部财产和承担全部债务为条件受让，那么，已抵押财产的追及效力当然及于买受人。买受人以承担出售人的债务为前提，整体接受出卖人的财产，对已设抵押的财产，其抵押权及于买受人是公平的。但对企业转让部分财产，或者企业整体出售中出卖人隐瞒或遗漏债务的处理，适用“效力追及”说就显得捉襟见肘。

　　企业转让部分财产，其中包括已设定抵押的财产，买受人仍是以清偿出卖人的债务，来换取对出卖人的追偿权。而在企业整体出售中，出卖人故意隐瞒或者遗漏债务，而这些债务又在财产抵押的范围内。在此情形之下，除双方特别约定外，买受人对出卖人隐瞒或遗漏债务一般不承担清偿责任。对这部分债务，仍由出卖人自行承担。而在出卖人隐瞒或遗漏的债务中，是以出卖中部分财产做抵押，按“效力追及”说，债权人仍可行使抵押权。因此，买受人为了能保住买受的抵押财产，必须先行清偿出卖人隐瞒或遗漏的债务，然后再向出卖人行使追偿权，这对买受人来说显然是不公平的。同时，也纵容了出卖人有可能将大量的已设定抵押的债务隐瞒或遗漏，加大了买受人的交易成本和风险。

　　按“通知并告知”说的观点，抵押人转让已登记的抵押物，只要履行了通知抵押权人并告知了受让人的合同随付义务后，该转让行为即有效。该观点的主要依据是《担保法》第49条的规定，但该条并没有赋予抵押权人的追及力。抵押人转让抵押物时，在通知了抵押权人并告知了买受人后，抵押物的所有权合法地归属于买受人，抵押权人的抵押权不得追及于抵押物之上，抵押权人不得再向买受人主张抵押权。对抵押权的救济只能靠主张抵押权物上代位性规则中代位物的范围来实现，即《担保法》第49条第3款的规定：“抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存”。同时，还有《担保法》第49条第2款的规定：“转让抵押物的价款明低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保”。由于《担保法》未赋予抵押权人在履行了“通知并告知”的义务后享有追及权，抵押人往往在转让抵押物之后，未将所得价款提前清偿债务或者与抵押权人约定提存;或者低价转让抵押物而又未能提供相应的担保，抵押权人的债权难以保证，而法律对此却束手无策，这不能不说是立法上的遗憾。

　　笔者认为：在肯定抵押人转让抵押物应履行“通知并告知”的随付义务的同时，应当确立抵押权人对抵押物的追及力。由于法律没有规定抵押人转让抵押物须经抵押权人的同意，当抵押人通知抵押权人转让抵押物时，抵押权人首先关心的是如何保证自己债权的实现。抵押权人要么要求抵押人重新提供担保，包括重新设定抵押;要么要求抵押人以转让价款提前清偿债务或者提存。在抵押人未能满足抵押权人时，应当赋予抵押权人对抵押物享有追及权。从另一方面来看，买受人明知受让的财产已设定抵押，为避免日后遭抵押权人的追及，就会积极要求并督促抵押人在转让价款范围内清偿债务，或者与抵押人协议直接将转让价款用于清偿抵押人的债务，使抵押权消灭。这样，既有利于抵押权人的债权实现，又有利于保护买受人的利益。因此，笔者建议：对《担保法》第49条应做立法上的完善，即抵押人转让抵押物应当通知抵押权人并告知买受人，在买受人未提供相应担保或者未将转让价款提前清偿债务或与抵押权人约定提存时，抵押权人对抵押物享有追及权。

　　三、无效转让行为的确定和处理。

　　一般来说，抵押人转让抵押物属于《合同法》所调整的买卖行为，其效力如何应当根据《合同法》的有关规定确定，不得违反《合同法》第52条的规定。同时，抵押人还应当履行通知抵押权人并告知买受人的合同随付义务。当抵押人未履行合同的随付义务时，或虽履行了合同的随付义务，但转让行为可能会给抵押权人造成实质上的损害，其转让行为的效力如何确定。

　　(一) 抵押人转让抵押物，未通知抵押权人也未告知买受人的，转让行为无效。

　　由于《担保法》第49条明确规定，抵押人转让已办理登记的抵押物，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况，这是法律的强制性规定，抵押人必须履行。在抵押人未履行“通知并告知”的义务的情况下，因其转让行为违反了《合同法》第52条第5项的规定，应确认无效。

　　该无效行为的请求权，既可以由抵押权人行使，也可以由受让人行使。抵押权人请求确认转让行为无效后，可以依法追回该抵押物;受让人请求确认转让行为无效后应将受让的抵押物返还给抵押人，同时，可以要求抵押人赔偿因此所受的经济损失。

　　(二) 抵押人未通知抵押权人或者告知买受人的，转让行为无效。

　　与前述转让行为不同的是，这里存在两种情况：一是抵押人转让抵押物仅通知了抵押权人而未告知买受人;二是抵押人仅告知了买受人而未通知抵押权人。换言之，抵押人仅履行了部分义务。在这样的情况下，抵押人转让抵押物的效力应为“相对无效”，而非“绝对无效”。同时，转让行为的效力应由抵押权人或买受人主动请求。

　　在抵押人通知抵押权人而未告知买受人的情况下，买受人不知转让物已设抵押，买受人可以主动请求依法撤销该转让行为，这种撤销权相当于《合同法》第54条第2款规定的“撤销”;如抵押人转让抵押物告知了买受人而未通知抵押权人，抵押权人也可请求撤销抵押人与买受人之间的转让行为，这种撤销相当于《合同法》第74条规定的作为债的保全措施的一种撤销权。

　　(三) 抵押人虽履行了“通知并告知”义务，但转让抵押物的价款明显低于其价值又未能提供相应担保，转让行为无效。

　　抵押人转让抵押物，转让价款明显低于抵押物的价值，必然给抵押权人造成损害。抵押权人为保护自己的债权，有权要求抵押人提供相应的担保。而抵押人拒绝或未能提供担保，则抵押权人可依据《合同法》第74条的规定行使撤销权。